Em abril de 2012 o STF decidiu a favor das cotas na Universidade de Brasília (UnB). Essas cotas reservavam parte das vagas para os negros. O Judiciário agiu de maneira proativa ao tomar as decisões a respeito das cotas e, desse modo, houve o predomínio do ativismo judicial. De acordo com Barroso, o ativismo judicial é quando o Judiciário expande a interpretação da constituição, aumentando seu sentido e seu alcance.

            Nesse caso o ativismo judicial está expandindo o sentido e o alcance da constituição, pois, na Constituição de 1988, pelo entendimento de que o art. 5º, que afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, não pode ser aplicado nesse caso, pois, para que haja essa igualdade perante a lei, as chances e possibilidades de ir para a UnB devem ser as mesmas. Nesse caso, sem as cotas, essas chances e possibilidades são desbalanceadas e, nesse sentido, houve o entendimento da norma. Isso aconteceu pois ao pensar em igualdade formal e igualdade material, percebeu-se que havia uma grande discrepância. A igualdade formal, que é a explícita na norma, não era suficiente para que houvesse a igualdade material e, assim, as cotas, pela interpretação do STF, garantiriam essa segunda igualdade de maneira mais ampla.

            Existe, ainda, um outro lado, uma outra interpretação do que realmente aconteceu. Sem adicionar julgamentos de valor nas cotas e apenas pensando de maneiro simplória e objetiva, a respeito de como as cotas foram colocadas, podemos observar que o Judiciário estava fazendo o trabalho de outro Poder. De acordo com Maus, o Judiciário não deve se colocar como a mais alta instância moral, pois existem diversos sistemas morais na sociedade. Como pode um tribunal se colocar como mais alta instância moral se até mesmo dentro dele há dissidências? É impossível estabelecer um sistema moral como correto. Além disso, Maus defende que, na judicialização, o Judiciário acaba fugindo do controle social, que deve subordinar todas as instituições de um estado democrático. Quando isso acontece, ela defende que há um regresso da democracia à valores pré-democráticos. Como seria o ideal de acordo com Maus, nesse caso? O poder de interpretação das leis dos tribunais deve ser o mais limitado possível, recorrendo a interpretação do Legislativo, pois a tripartição do poder, que rege a nossa democracia, deve ser respeitada. A partir do momento que o Judiciário toma para si as funções de outros poderes, seja ele Legislativo, seja ele Executivo, ele acaba por ter traços de autoritarismo, o que, por definição, é antidemocrata.

            Será que a judicialização e o ativismo judicial são de todo ruim? Ou de todo bom? Eu diria que cada caso é um caso. Nesse caso foi uma coisa boa, porém nem sempre o é. Eu diria que, talvez, a autocontenção judicial fosse uma melhor opção do que o ativismo judicial, porém não diria que, na maioria dos casos, fosse uma melhor opção que a judicialização. No cenário da autocontenção judicial, os juízes e tribunais evitam a participação em temas que não estejam em seu âmbito de incidência expressa e respeita o legislador. Além disso utilizam critérios rígidos para declararem a inconstitucionalidade de uma norma e, também, se abstêm na definição de políticas públicas.

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