Os antagonismos da judicialização e do ativismo judicial

Contemporaneamente ao período chamado de redemocratização, quando foi promulgada a Constituição Federal de 1988, notou-se um processo de crescente fortalecimento da atividade judiciária, com a também crescente demanda por justiça na sociedade brasileira. Outros motivos para este processo foram a abrangente constitucionalização presente neste texto e o sistema brasileiro híbrido de controle de constitucionalidade. A referida atividade judiciária se deu principalmente em duas categorias cabalmente definidas por Luís Roberto Barroso: a judicialização e o ativismo judicial.
 Tendo em vista o processo aqui abordado, é possível observar diversos exemplos tanto da judicialização da vida, quanto do ativismo judicial em recentes decisões promovidas pelo Supremo Tribunal Federal. Para a análise aqui feita, se apreciará a ADC 43/DF, que tratou da suposta inconstitucionalidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância, matéria de decisão extremamente difícil, o que foi evidenciado na disputada votação (seis votos contra cinco) que indeferiu as liminares pleiteadas na ADC.
Se de um lado temos o art. 5º LVII da Constituição, que estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado - levando em conta o contexto de elaboração do texto constitucional de 88 em que o constituinte considerou o perigo de prisões arbitrárias - tornando atrativo, numa interpretação crua da norma, a declaração de inconstitucionalidade da execução da pena a partir da condenação em segunda instância, do outro lado temos vários casos de inconcebível demora em processos judiciais cabíveis de recursos que, muitas vezes, o delinquente sequer chega a ser preso. Neste sentido, a ministra Carmen Lúcia procura demonstrar em seu voto que "uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas".
Para os defensores da execução da pena a partir da condenação em segunda instância, o ativismo judicial manifestado pelo Poder Judiciário visa adequar normas constitucionais anacrônicas à realidade jurídica do momento, que parece demonstrar cada vez mais diferentes necessidades. Contudo, é preciso manter-se atento aos riscos que a judicialização e o ativismo judicial podem trazer ao sistema jurídico, acentuados por Barroso. Entre eles, os limites e a capacidade institucional do judiciário, assunto também tratado por Hans Kelsen em seu livro "Jurisdição Constitucional", os riscos para a legitimidade democrática, uma vez que alguns assuntos "judicializados" deveriam ser matéria do Executivo eleito democraticamente, e por fim o risco de politização da justiça, que acabaria com a - se é que existente - neutralidade do Direito.

Gustavo Lobato Del' Alamo - 1º ano - diurno

Judicialização, redemocratização e presunção da inocência

    Diante do recente fenômeno político de distanciamento da classe política, leia-se poder legislativo e poder executivo, e da sociedade civil organizada que possui diversos anseios não contemplados por aquela surgiu o fenômeno da judicialização por meio do Supremo Tribunal Federal. 
    Nesse aspecto há uma transferência de poder do legislativo e executivo para o judiciário, assim esse exerce um alto poder de decisão perante assuntos considerados estratégicos na sociedade, como o fornecimento de remédios de alto custo e que não estão presentes na lista de medicamentos do Sistema Único de Saúde. Um dos primeiros casos foi a redemocratização do país em 1988, no auge da promulgação da Constituição Federal. Esse texto terá como enfoque a relação entre a importância da judicialização na promulgação da Constituição e a importância da presunção da inocência, levando em consideração o seguinte ensinamento de Luís Roberto Barroso:
"Por outro lado, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expansão institucional do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil."

    Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.
    Diante da necessidade de se atribuir sentido a normas positivadas muitas vezes vagas no que concerne a dignidade da pessoa humana - termo com sentido plurívoco e de difícil compreensão -, os juízes e os tribunais exercem papel fundamental em garantir a presunção da inocência de qualquer indivíduo. Essa atribuição é de difícil realização, especialmente no atual panorama brasileiro, em que grande parcela da população, cuja renda é baixa, sofre nas mãos de policiais que não respeitam os direitos básicos como o de que o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória, como disposto em CF, art. 5º, LVII.
    É de conhecimento de todos que houve maior nível de consciência da população no que diz respeito a cidadania, porém o sistema judiciário ainda caminha lentamente de forma a proteger os interesses da sociedade. A Defensoria Pública, por exemplo, não atende a população em um período de tempo rápido devido a alta carga de trabalho recebida pelos defensores públicos, assim o direito de defesa é comprometido e, consequentemente, a presunção de inocência que é constantemente violada por agentes da lei.
    Seguindo o ensinamento do ministro Barroso, no mesmo sentido atua o senhor ministro Celso de Mello na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43:
"o Supremo Tribunal Federal, ao decidir os litígios penais, quaisquer que sejam, respeitará, sempre, como é da essência do regime democrático, os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado, notadamente o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado de eventual condenação criminal, observando, em todos os julgamentos, além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação a todas às partes envolvidas no processo,".
    Diante de tal exposição vê-se a importância da judicialização e a preservação dos direitos e garantias fundamentas advindas da Constituição de 88 - fruto de um processo de judicialização -. Os juízes e os tribunais devem sempre respeitar o devido processo legal, princípio que fiscaliza os atos praticados por autoridades, pois para esses serem validados e eficazes devem, sem exceções, respeitar as etapas previstas na lei. Assim, atua a Constituição Federal:

"Art. 5º - (...)LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes."

    A presunção de inocência, dessa maneira, deve ser garantida pelo STF, e mais do que isso, tornar-se algo comum principalmente entre os agentes públicos da lei, evitando casos de abuso de poder para arrancar confissões ou forja-las sob ameaça. A população não pode ser isentada, já que cotidianamente observa-se casos de tentativa de justiça pelas próprias mãos gerando uma distorção no que é garantido pela Constituição.

MARCO ANTONIO CID MONTEIRO DA SILVA - 1 ANO DIREITO - NOTURNO

Ativismo judicial tendo o papel de atualizar a norma

     No dia 5 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu que réus condenados em segunda instância deveriam, a partir daquele momento, iniciar o cumprimento da pena. Esse fato caracteriza-se como o que é chamado de ativismo judicial, ou seja, questões de grande importância social e política que são decididas por órgãos do Judiciário, na qual Luís Roberto Barroso definiu com categoria.

     Fez muito bem o STF em sua decisão final. Os ministros que votaram a favor do caso, seis dos onze magistrados, consideraram que o recurso a instâncias superiores tornou-se uma forma de protelar ao máximo a decisão final. O ministro Luiz Fux, por exemplo, afirmou que a demora promovida por recurso faz com que o direito da sociedade de ver aplicada a ordem penal esteja sendo esquecido.

     Diante da decisão diminui-se a impunidade, pois como O ministro Luís Roberto Barroso mencionou, há várias situações em que o réu foi condenado em segunda instância e passou muitos anos em liberdade ou até mesmo não chegou a ser preso. Foi o caso do jornalista Antônio Pimenta Neves, que assassinou a namorada, Sandra Gomide, pelas costas e por motivo fútil. Passaram-se quase onze anos até que fosse preso.

     O principal argumento dos cinco ministros contrários à prisão em segunda instância é que a Constituição de 1988 atrela a presunção de inocência ao transito em julgado, ou seja, ninguém será considerado culpado até prova em contrário. Portanto, o processo judicial deveria se esgotar antes da prisão do réu. Esse é um direito constitucional que, segundo alguns, estaria sendo desrespeitado pelo novo entendimento do STF.

     Assim, o Poder Judiciário, nos últimos anos, vem exercendo parte do papel do Executivo, o que geraria um conflito de poderes, trazendo instabilidade para o ordenamento brasileiro. Ademais, essa “intromissão” daquele se faz necessária, já que a sociedade anseia pela atualização da norma, sendo que este parece adiar o quanto possível tais mudanças.

Gabriel Marcolongo Paulino- 1°Ano Direito/Noturno

Judicialização ou Ativismo Judicial? O que precisamos? 

O texto de Luís Roberto Barroso buscou a definições de alguns conceitos usualmente promovidos na atualidade, tais como a judicialização, o ativismo social e a auto-contenção judicial. Conforme Barroso, a judicialização ocorre quando questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, em vez do Poder Legislativo e Executivo. Isto se deve à promulgação da Constituição de 1988, que equalizou os poderes da República e reavivou os direitos de cidadania da população, que passaram a lutar cada vez mais pelos seus direitos, transformando Política em Direito. Enquanto que a judicialização apenas ocorre quando o Poder Judiciário é provocado, decidindo se a Constituição permite ou não determinada ação; o ativismo judicial decorre quando o Judiciário decide interpretar a Constituição, e expandi o seu alcance e o seu entendimento. Impondo condutas, concretizando valores e adentrando no espaço de atuação que caberia aos demais poderes. Já a auto-contenção judicial, ocorre quando o Judiciário evita ao máximo interferir nas atuações de outros poderes e nas políticas públicas.

Neste âmbito se faz o debate sobre a possibilidade de início da execução de pena após decisão em segunda instância. Desta forma, ao que parece, a decisão do Supremo Tribunal Federal, que autoriza o inicio da execução de pena após segunda instância, por uma margem apertada de um voto, demostra um conflito entre a judicialização e o ativismo judicial. De um lado, cinco ministros “defenderam” a judicialização do tema, dando parecer favorável de que a execução penal somente pode ocorrer quando forem esgotados todos os recursos de uma ação, ou seja, determinaram conforme estabelece a Constituição. Do outro lado, seis ministros “defenderam” o ativismo judicial, dando parecer favorável à execução penal, após segunda instância; transcendendo a interpretação da Constituição. Difícil é saber se todos os ministros tomaram decisões acertadas ou não; pois de um lado, alguns seguiram o que a Constituição estabelece, desta forma, exerceram sua função de Guardião da Constituição; entretanto, do outro lado, deve-se fazer a ressalva de que Constituição foi promulgada há quase trinta anos, e que a sociedade estava saindo de um regime militar extremamente rígido e arbitrário, assim, o constituinte com o temor das prisões arbitrárias do momento histórico em que viveu, estabeleceu normas que visem à proteção da liberdade. Na mesma linha de pensamento, a sociedade e os crimes evoluíram ao longo desse período, o que pode ter forçado os ministros a buscarem novas interpretações da Constituição, conforme o momento histórico exige. Reforçado também, pela crescente falta de preocupação e de legitimidade dos Poderes Executivo e Legislativo para atenderem as reivindicações e necessidades sociais, em vez de suas próprias demandas.               

1º Direito - Noturno

Mais uma vez o Estado de Direito, o arbítrio, o ativismo e questões atuais

     Dentre as premissas que tangem todos os Estados que se apresentam como democráticos, ainda que não o sejam, está o bem geral da população. Não há líder político que o negue. De pronto, sabe-se que a retórica em prol do bem-estar de um povo é ardil comumente usado para o desrespeito à lei. Assim, lembrando-se da Magna Carta de 1215, situação histórica antológica, faz-se possível perceber que naquele momento em que a Coroa inglesa tinha seus poderes delimitados, o que se arguia era que a discricionariedade real não poderia contrapor-se às liberdades e direitos, ainda que supostamente alegasse ter o rei “boas intenções”. Ora, é visível que, não raras vezes, o desrespeito aos ditames legais se justifica retoricamente dessa forma, aparentemente legitimando regimes de exceção, o fechamento de assembleias legislativas, além de golpes de Estado. Eis, pois, o âmago da questão que se propõe a analisar, a abrangência do papel do Poder Judiciário hodiernamente extrapolaria os limites legais? Pois, se se segue a teoria kelseniana de que o Poder Judiciário protege o ordenamento legal dos abusos dos outros poderes, quem protege o ordenamento legal dos abusos do Poder Judiciário?

     A ideia de legitimação que se imprime pela anuência dos magistrados a certas situações torna-se no ver de muitos incontestável. É nesse sentido que partem as análises acerca do ativismo judicial, dado refletir-se: se a função primária dos juízes é que sejam passivos cumpridores da lei, é questionável o porquê de, atualmente, multiplicarem-se as interpretações diversas de uma mesma lei e a mudança recorrente de posições do Judiciário quanto a fatos definitivamente idênticos. O caso perpetrado pelo STF- no julgamento da constitucionalidade da execução de pena a partir de decisão de segunda instância- é notório exemplo. O entendimento da Corte Suprema foi alterado mais de uma vez em menos de uma década e o julgamento dessa pauta ainda voltará a ser discutido; ao que parece no senso comum, a letra da lei se descarta conforme as opiniões pessoais dos julgadores. Chega a ser admirável o grau de controvérsia gerado sobre o inciso LVII, do artigo 5º da Constituição Federal (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).  Um dos elementos que demonstra o caso do ativismo judicial está no fato de que, dos ministros que julgaram a referida questão, houve quem se utilizasse de argumentos metajurídicos para justificar seus entendimentos de constitucionalidade. 

     Noções relativas à competência de poderes são cruciais nessa discussão. E sob essa perspectiva Roberto Barroso atribui legitimidade a situações em que o Judiciário não age de forma simplesmente passiva: “Na medida em que lhes cabe atribuir (os juízes) sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito.” É factual e conclusivo que se considere tal hipótese, como disse o próprio autor, como sendo uma “cura”, mas ele mesmo lembra “Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura.”

      Esse é o entendimento que se acaba por concluir, tendo em vista a presente ordem jurídica prestigiadora do Judiciário como protetor da Constituição, fato citado também por Barroso se lembrando do combate teórico de Hans Kelsen e Carl Schmitt. Uma delimitação maior de tais noções de papéis e competências dentro do Estado de Direito se dá pelas noções de Ingeborg Maus. A autora ao criticar o Tribunal Constitucional Alemão ressalta entendimentos deste tribunal que chegou a se manifestar, invocando para seus julgamentos, princípios suprapositivos transcendentes à constituição. Aí está, pois, o percalço do ativismo, a lei poderia não mais ser pressuposto basilar nas ações jurisdicionais. Por ora, as conclusões a que se chega tendem a corroborar que se as demandas pela judicialização da vida crescem, ainda há lacunas do Direito não preenchidas ou, se preenchidas estão, falta-lhes cumprimento.

Gustavo de Oliveira- 1º ano noturno

A explícita guarda da Constituição pelo Judiciário brasileiro

            A judicialização consiste no fenômeno de o Poder Judiciário decidir sobre questões de grande repercussão social e política, as quais, tipicamente, são decididas (ou deveriam ser) pelo Poder Executivo.

            Uma das questões deixadas à resolução dos tribunais é sobre a constitucionalidade de certas normas. Quanto a isso, na primeira metade do século XX foi travado um embate entre dois grandes juristas, Carl Schmitt e Hans Kelsen, sobre quem deveria ser o guardião da Constituição. Para o alemão, este deveria ser o Chefe de Estado, contrapondo-se à idéia de que deveria ser o Poder Judiciário, visto que, como ele diz, não haveria apenas uma mera judicialização da política, mas uma politização da justiça, a qual se traduz na influência política nas decisões do tribunal. Em contrapartida, o austríaco defende que o Judiciário que deveria assumir o posto de guardar a Constituição, sendo assim, um Tribunal Constitucional.

            No Brasil, é notório que o posto de guardião da Constituição pertence ao Poder Judiciário. Esse avanço da judicialização brasileira aconteceu devido ao processo de redemocratização do país pós-Ditadura Militar e à promulgação da Constituição de 1988, a qual passou a abranger matérias antes regidas apenas pela política majoritária. Para Luís Roberto Barroso, esse processo de “constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito”, as quais não devem ser confundidas. Além disso, o controle de constitucionalidade brasileiro é, de certo modo, bem extensivo, visto que qualquer juiz ou tribunal pode deliberar sobre a constitucionalidade das normas, assim como algumas matérias podem ser levadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal, além de que a comunidade de intérpretes, os quais possuem o direito de propositura, é ampla. Também, os inabaláveis direitos concedidos à magistratura, como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos, vêm fortalecendo ainda mais o Poder Judiciário. Ademais, a reestruturação do Ministério Público garante a possibilidade de se questionar o Poder Executivo, como também, há o alargamento ao acesso à justiça devido à criação da Defensoria Pública.

            Essa prática, entretanto, não é resultante do próprio Poder Judiciário, mas da vontade do constituinte, já que, de acordo com Barroso, limitou-se a corte “a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente”. Contrariamente, Ingeborg Maus afirma que tal competência deriva do próprio Judiciário.

            Como exemplo deste fenômeno, tem-se a Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43, que consiste em um apelo de um representante da sociedade, no caso, o Partido Ecológico Nacional (PEN), de o Supremo Tribunal Federal julgar se é ou não constitucional a prisão antes do trânsito em julgado, isto é, a partir de sentença de segunda instância. Resumindo, foi decidido, pelo Ministro Marco Aurélio, que tal ação é considerada inconstitucional e que o artigo 283 do Código de Processo Penal, o qual versa sobre a prisão apenas após sentença transitada em julgado, está em conformidade com a Constituição. 

Bruna Benzi Bertolletti - 1º ano direito diurno