A explícita guarda da Constituição pelo Judiciário brasileiro

            A judicialização consiste no fenômeno de o Poder Judiciário decidir sobre questões de grande repercussão social e política, as quais, tipicamente, são decididas (ou deveriam ser) pelo Poder Executivo.

            Uma das questões deixadas à resolução dos tribunais é sobre a constitucionalidade de certas normas. Quanto a isso, na primeira metade do século XX foi travado um embate entre dois grandes juristas, Carl Schmitt e Hans Kelsen, sobre quem deveria ser o guardião da Constituição. Para o alemão, este deveria ser o Chefe de Estado, contrapondo-se à idéia de que deveria ser o Poder Judiciário, visto que, como ele diz, não haveria apenas uma mera judicialização da política, mas uma politização da justiça, a qual se traduz na influência política nas decisões do tribunal. Em contrapartida, o austríaco defende que o Judiciário que deveria assumir o posto de guardar a Constituição, sendo assim, um Tribunal Constitucional.

            No Brasil, é notório que o posto de guardião da Constituição pertence ao Poder Judiciário. Esse avanço da judicialização brasileira aconteceu devido ao processo de redemocratização do país pós-Ditadura Militar e à promulgação da Constituição de 1988, a qual passou a abranger matérias antes regidas apenas pela política majoritária. Para Luís Roberto Barroso, esse processo de “constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito”, as quais não devem ser confundidas. Além disso, o controle de constitucionalidade brasileiro é, de certo modo, bem extensivo, visto que qualquer juiz ou tribunal pode deliberar sobre a constitucionalidade das normas, assim como algumas matérias podem ser levadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal, além de que a comunidade de intérpretes, os quais possuem o direito de propositura, é ampla. Também, os inabaláveis direitos concedidos à magistratura, como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos, vêm fortalecendo ainda mais o Poder Judiciário. Ademais, a reestruturação do Ministério Público garante a possibilidade de se questionar o Poder Executivo, como também, há o alargamento ao acesso à justiça devido à criação da Defensoria Pública.

            Essa prática, entretanto, não é resultante do próprio Poder Judiciário, mas da vontade do constituinte, já que, de acordo com Barroso, limitou-se a corte “a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente”. Contrariamente, Ingeborg Maus afirma que tal competência deriva do próprio Judiciário.

            Como exemplo deste fenômeno, tem-se a Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43, que consiste em um apelo de um representante da sociedade, no caso, o Partido Ecológico Nacional (PEN), de o Supremo Tribunal Federal julgar se é ou não constitucional a prisão antes do trânsito em julgado, isto é, a partir de sentença de segunda instância. Resumindo, foi decidido, pelo Ministro Marco Aurélio, que tal ação é considerada inconstitucional e que o artigo 283 do Código de Processo Penal, o qual versa sobre a prisão apenas após sentença transitada em julgado, está em conformidade com a Constituição. 

Bruna Benzi Bertolletti - 1º ano direito diurno