Judicialização. Será a solução?

        Em 2011, duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 4277 e ADPF 132) foram ajuizadas uma pelo Procurador-Geral da República e outra pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro em relação ao art. 1.723 do Código Civil Brasileiro, afirmando que não se reconhece a união homoafetiva como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. A decisão do STF foi em favor do reconhecimento da união homoafetiva como família, já que a própria Constituição não faz diferenciação entre "famílias",  seguindo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva, garantindo assim os mesmos direitos patrimoniais e extrapatrimoniais para a união homoafetiva também.
        Observando esta decisão do STF, nos deparamos com o fenômeno da judicialização. Segundo Barroso, “judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo-em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral”. Tal processo vem ganhando força em um momento de crise de representatividade no país.

        A decisão em favor da união homoafetiva demonstra que o avanço do processo de judicialização no Brasil está trazendo avanços, sendo um passo muito importante na luta de movimentos sociais, como o pelas causas LGBTs.  Além disso, o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade, o princípio da dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica, todos da Constituição Federal.

        É importante também destacar a diferença entre judicialização e ativismo judicial. No primeiro o judiciário é convocado/provocado a agir, sendo seu limite o próprio Direito, expresso pela Constituição. Já o segundo é quando o juiz toma decisões por conta própria e impõem ao poder público.

        Em favor da judicialização, é importante destacar o papel do judiciário de “guardião da constituição”. Uma das objeções quanto a essa intervenção judicial é a questão da legitimidade democrática, uma vez que juízes, desembargadores e ministros não são agentes públicos eleitos. No entanto, analisando o esclarecimento de Barroso, temos o fundamento normativo que afirma que os magistrados não tem vontade política própria.  Ao aplicarem a constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo. Porém, é necessário uma observação, já que como Barroso afirma, os juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica, na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluídas e indeterminadas, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do direito, ou seja, é importante uma atenção quanto a esse processo e em suas decisões futuras. Temos que até o momento o judiciário tem se mostrado menos conservador que o legislativo, com decisões, além do reconhecimento da união homoafetiva, como julgar improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei que concede passe livre no transporte público para pessoas portadoras de deficiência, ou quando o Tribunal suspendeu um conjunto de disposições da Lei de Imprensa, editada ao tempo do regime militar.   

        Em suma, é evidente o avanço da judicialização no Brasil e também as decisões importantes e necessárias que foram tomadas pelo STF, ressaltando que a ação do Judiciário está vindo para garantir direitos fundamentais que não estão sendo garantidos pelos outros poderes. Até o momento, vem se mostrando parte da solução frente à crise de representatividade que assola o país, entretanto, não se pode esquecer e parar de buscar soluções para este problema que aflige a democracia brasileira: a falta de representatividade e legitimidade do poder legislativo.

Ana Paula Mittelmann Germer- Direito noturno