A transexualidade na formalidade do Direito

          Max Weber sobre a relação entre o Direito formal e o material teoriza a partir do tensionamento central deste na modernidade, a busca pela forma por classes de acordo com seus interesses. A racionalização apresenta-se de forma que reduz o entendimento das coisas de acordo com a forma posta, sem levar em consideração a realidade e o material. No Direito, a origem da esfera formal reside na esfera material da classe dominante, assim, na lógica da sociedade burguesa, a lei toma a forma dos interesses daqueles que querem se manter no domínio político-econômico; surge, então, o dever ser. Porém, o contrário ocorre quando o material dá origem ao que é colocado como forma na lei, assim, o material torna-se o “dever ser” e o Direito formal universaliza-se.

         Em sua análise, Weber constata que a razoabilidade é baseada na perspectiva de mundo da classe dominante, assim, o justo e o certo nessa visão são colocar as pessoas dentro dessa normatividade, pois importa simplesmente o cumprimento da norma (lei ou costume). Como por exemplo, o corte de financiamento a programas sociais na administração pública do Estado em razão da necessidade do pagamento das contas públicas, ou seja, o pagamento e a contabilidade têm mais valor do que a garantia de direitos de pessoas carentes de assistência governamental. Desta forma, o predomínio das determinações do mercado define o justo.

            Como também, no caso da ação movida contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo por uma transexual, requerendo a cirurgia de mudança de sexo e a alteração do registro civil. Neste ocorrido, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm acolhido favoravelmente pedidos como este, uma vez que se baseiam em princípios da Constituição Federal de 1988 provenientes dos direitos humanos e fundamentais salvaguardados por ela, pois os direitos suscitados são decorrentes da abertura do catálogo constitucional. Com isso, mesmo não estando explicitamente na carta, o direito das pessoas transexuais implica direitos à liberdade, à igualdade, à privacidade e intimidade, à dignidade da pessoa humana. Tal caso, relaciona-se ainda mais com o estudo weberiano, quando trata-se da patologização da transexualidade, tida como doença que foge dos padrões postos na sociedade, é tratada como enfermidade aquilo que é na verdade um problema social, já que o modo de ser de certas pessoas é reprimido pela sociedade. Destarte, a ação da transexual retrata o material pleiteando direitos sobre o formal, na tentativa de positivar-se como formalidade dentro do Direito.

            Portanto, em diversos fatos na sociedade, a forma posta na lei não representa e não tem capacidade de abranger as demandas da sociedade, uma vez que o próprio Direito não consegue prever as incoerências da vida cotiana. Assim, cabe ao Estado julgar a demanda de cada âmbito social de acordo com sua necessidade, transcendendo até mesmo as limitações práticas, burocráticas e financeiras, pois parte da boa vontade deste que tais problemas sejam sanados, tendo em vista o tamanho da máquina estatal brasileira capacitada de recursos suficientes para tal.