Igualdade para todos - plano formal x material

     Sobre a judicialização da política pode-se dizer que a mesma seria a centralidade do poder judiciário nas decisões de questões nacionais. Nota-se, interessantemente no texto de Barroso, que essa transferência de poderes para os juízes e tribunais foi causada, dentre outros motivos, devido à redemocratização do Brasil, com a constituição cidadã de 1988. Vivia-se num novo ambiente democrático onde as pessoas estavam buscando por seus direitos, o que fez com que ocorresse a demanda por justiça na sociedade brasileira, já que na nova constituição havia matérias antes deixadas de lado, como os direitos individuais e fundamentais.

     Os magistrados devem ser imparciais, contudo, existe dificuldade em atribuir sentido a algumas expressões vagas, assim, tornam-se participantes da criação do direito, por exemplo, em relação ao principio da dignidade da pessoa humana. Também atuam de modo contra majoritário em casos de conservação e promoção dos direitos fundamentais, como no caso julgado a respeito da união homoafetiva, a qual é um direito do cidadão se relacionar com quem quiser. Nesses casos “abstratos”, o poder de interpretação do magistrado aumenta e o mesmo pode tornar sua escolha tendenciosa – para o lado positivo, no caso.

     A União homoafetiva – entendida como uma forma de relação pessoal, a qual é um direito fundamental dos indivíduos - deve ser reconhecida como instituto jurídico e não deve existir discriminação de pessoas em razão de sua orientação sexual, a mesma deve ter liberdade para dispor da própria sexualidade e isso não pode se tornar fator de desigualação jurídica. Ademais, vale lembrar de Kelsen e da norma geral negativa “o que não estiver juridicamente proibido ou obrigado, está juridicamente permitido”. Por exemplo, a Constituição brasileira não empresta ao termo família nenhum significado, porém, vê-se influências no Congresso com as políticas discriminatórias, conservadoras e de cunho religioso do presidente da Câmara, Eduardo Cunha, que visa uma definição do que é família como sendo homem e mulher, esquecendo-se da dinâmica da sociedade e dos diferentes tipos existentes da mesma, pois cada individuo escolhe a sua família. Ademais, é incorreto misturar a moral religiosa com uma proibição constitucional que nem existe.

     Deve-se olhar para os fatos sociais de uma sociedade, como a homoafetividade, e não esquecer de que a mesma está em constante dinâmica, não devendo a lei se manter conservadora ou então os direitos não passarem do plano formal, ao invés do material, onde seriam realmente concretizados. Os direitos devem ser abrangentes para “as minorias” e para “os diferentes”, que lutam cotidianamente para conquistar seu espaço na sociedade, pois vale lembrar que o mundo em que vivemos é cheio de peculiaridades e, no artigo 5º da CF, todos são iguais perante a lei, logo, não se pode dar privilégios a um grupo em detrimento do outro, pois seria inconstitucional. 

     Contrapondo tais tendências LGBTfóbicas, o Brasil deve caminhar em direção a isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos, deve-se reforçar o pluralismo e não o reforço do patriarcalismo presente nos costumes brasileiros, isso pode ocorrer por meio da naturalização e aceitação das relações entre as pessoas.

     Felizmente, por unanimidade, os ministros do STF concordaram em reconhecer a união de parceiros do mesmo sexo como alternativa de entidade familiar. Não se pode reduzir os direitos das pessoas com orientação sexual homoafetiva e dar preferência aos heterossexuais - lembrando de Weber, temos de olhar para a situação de cada indivíduo do meio social e analisá-lo. Se isso ocorrer, ocorre uma situação de violação dos preceitos de igualdade, segurança jurídica, liberdade e dignidade da pessoa humana, pois a homossexualidade deve ser encarada normalmente como um fato da vida e o Estado de Direto deve assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos.

Mariana de Arco e Flexa Nogueira - 1ºano de Direito Noturno