Nos
últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na
vida institucional brasileira. [1] Assim, quase qualquer questão politicamente ou moralmente relevante pode ser
levada ao STF.
Barroso, em seu texto Judicialização, ativismo judiciário e legitimidade democrática aborda a temática da judicialização como um fenômeno onde algumas questões de larga repercussão
política e social são decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não mais
pelas instâncias tradicionais, como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. No
entanto essa transferência de funções acaba provocando alterações
significativas na linguagem, na argumentação e no modo
de participação da sociedade. Já o ativismo
judicial é apresentado por Barroso como a
extração do máximo das potencialidades do texto constitucional.
Esses fenômenos possuem
diversas causas, e podem gerar diversas consequências, as quais Barroso utiliza
para apresentar três objeções opostas a eles: riscos para a legitimidade
democrática; riscos de politização da justiça; e capacidade institucional do
Judiciário e seus limites.
No entanto, é
importante ressaltar que o fundamento da origem da judicialização remete à decisões da esfera política, ou seja, o
judiciário só atua em questões das quais foi provocado a se manifestar, dentro
dos limites pedidos. Ou seja, a judicialização não decorre de uma opção dos
tribunais, já que ela somente cumpre o seu papel constitucional, de acordo com
o desenho institucional vigente. Sobre isso, Barroso apresenta que “A judicialização não decorre da vontade do
judiciário, mas sim do Constituinte”. [2]
A
temática da judicialização é
facilmente constatada na análise da ADI 4.277 do Distrito Federal, onde, em
2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a ADPF 132 como inconstitucional.
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 do Rio de Janeiro se
referia a um pedido de medida liminar proposta pelo governador do Rio de
Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre os casais
heteroafetivos e homoafetivos.
É
inegável a grande quantidade da demanda homoafetiva atualmente, no entanto,
percebe-se também o silêncio de órgãos do Poder Executivo e Legislativo
referentes ao assunto. Sendo assim, é natural que haja a canalização dessas
expectativas sociais para os órgãos do Poder Judiciário. A Constituição Federal
deve ser usada com um importante instrumento de mudança social, e nela podemos
encontrar diversos artigos que são utilizados para defender a constatação de
inconstitucionalidade da ADPF em questão. O art. 3º, IV, da Constituição
Federal defende a proibição do preconceito
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além
disso, o art. 226 também da Constituição Federal, estabelece a entidade
familiar formada pela união entre homem e mulher, no entanto, a Magna Carta não
empresta a o substantivo família nenhum
significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica, não limitando sua formação
a casais heteroafetivos. Ademais, o art. 5º, X prevê como inviolável a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas.
Pode-se afirmar também que a ADPF contrariava o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana por ferir o direito à preferência sexual. Acrescenta-se que, de
acordo com a norma geral negativa de
Kelsen, o que não for juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente
permitido.
Sendo
assim, com a interpretação do julgado acima, constata-se a importância da
atuação do Poder Judiciário quando há uma falha nos outros dois poderes, já que
a judicialização pode e deve ser
usada como eixo chave de transformação social.
Amanda Barbieri Estancioni
1º ano - direito
diurno
Aula 2.2 (12 e
19/11/2015)
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