Em março de 2013, foi deferida
pelo juiz de Direito da comarca de Jales, uma tutela antecipada para que a
Fazenda Pública do Estado de São Paulo forneça os meios necessários para a
realização de uma cirurgia de transgenitalização, para que seja alterado o nome
da parte-autora no devido Cartório de Registro Civil e para que seja alterado o
sexo da mesma em registro civil, ao mesmo tempo que sejam feitas as alterações
necessárias nos documentos, tais como: CPF, RG, passaporte, CNH etc.
A decisão foi fundamentada, entre
outros argumentos, no direito à identidade sexual, que não se encontra
expressamente escrito na Constituição Federal, mas que deriva do direito à
liberdade (todos são livres para serem felizes da maneira que escolher, desde
que não violem direito alheio), à igualdade (todo ser humano tem direito de ser
tratado isonomicamente pelo Estado e pelos semelhantes, sem distinções
derivadas do sexo), à privacidade e intimidade (porque a escolha íntima pessoal
deve ser assegurada contra invasões estatais e particulares). Esses direitos,
por conseguinte, estão inseridos na gama de direitos correspondentes à dignidade
da pessoa humana, numa interpretação ampliativa dos direitos constitucionais.
Nesse sentido, vale ainda lembrar do art. 5º, §2º, da CF: “Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”. Segundo a racionalidade do direito
de Weber, vemos aí concretização do postulado de que “o direito objetivo
vigente deva constituir um sistema "sem lacunas" de disposições
jurídicas ou conter tal sistema em estado latente, ou pelo menos ser tratado
como tal para os fins da aplicação do direito”.
Weber apresenta também os
conceitos de racionalidade formal e material. A racionalidade formal diz
respeito àquilo que é calculável, aquilo que pode ser esperado, aquilo que se
estabelece mediante caráter calculável de ações e efeitos. Está inserido aí o
direito positivo, previsto e formalizado nas normas jurídicas, já que o
legislador tenta prever e calcular o maior número de implicações possível das
normas. A racionalidade material leva em conta valores, exigências éticas,
políticas, etc. É racional para um grupo, uma classe. Para Weber, o direito é
essa dialética de racionalidade materiais. Desse modo, podemos identificar na
decisão do juiz a utilização desses conceitos apontados pelo alemão. Houve uma
racionalidade formal na decisão, pois foi utilizado o direito formal positivo
para deferir a tutela preventiva. Houve também uma racionalidade material, uma
vez que contemplou a razão da minoria, mais especificamente do movimento LGBT.
Lucas Camilo Lelis
1º ano - Direito Diurno
Sociologia do Direito - Aula 1.2
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