A vida é uma eterna transformação

            Ocorreu há alguns anos na cidade de Jales, no estado de São Paulo, o caso judicial em que a parte autora, um transexual, que embora tenha nascido biologicamente do sexo masculino, apresentava mentalidade feminina, reivindicava a cirurgia de transgenitalização (“mudança de sexo”) gratuitamente pelo SUS e a mudança de seu prenome nos registros, justificada pelo constrangimento que sofria. Tal reivindicação foi aceita pelo juiz, pois o transexual possui o direito fundamental implícito à identidade, derivado dos princípios da liberdade, intimidade, e acima de tudo, do Princípio da dignidade da Pessoa Humana – o princípio que protege todo ser humano de qualquer discriminação odiosa e de todo tratamento degradante.

O caso não só deveria ser como foi julgado de acordo com a jurisprudência do STJ, que vem autorizando a modificação do nome que consta do registro civil, assim como a alteração do sexo. Alguns juízes, porem, negam o pedido com base no critério biológico – o que não deve ser aceito, pois atualmente outros critérios são indicadores de gênero além do sexo aparente.

Sob uma perspectiva das ideias de Max Weber, pode-se analisar o caso descrito com base em suas definições de racionalidade formal e racionalidade material. Segundo Weber, o direito baseado na racionalidade formal é a expressão máxima da racionalidade, um direito sem lacunas e que prevê todo valor e toda possibilidade de fatos – um direito utópico; já o direito material seria aquele que escapa de tanta exatidão, que se baseia na realidade social atual e em valores que se modificam.         

O caso demonstra a impossibilidade do julgamento de casos como o da cidade de Jales somente a partir do direito positivado, do direito formal, o qual foi julgado a partir de uma lacuna da lei – não há legislação que prevê a conduta correta em relação aos casos de transexuais, e, por isso, o juiz teve que recorrer a outros princípios previstos na Constituição Federal e em outras legislações de menor hierarquia. Apesar da possibilidade de o Direito baseado na racionalidade formal ser, de fato, o auge da racionalidade, ele não pode existir na realidade, pois não é possível que o legislador consiga abarcar todas as possibilidades de casos, pois a sociedade e a humanidade estão em constante transformação - a vida, segundo Friedrich Hebbel, é uma eterna transformação. Deve ser utilizado, então, o Direito material, que, no caso analisado, foi aquele capaz de trazer um julgamento eficaz, que respeitou a Dignidade da Pessoa Humana e a própria ideia de justiça.

Alexandre Bastos

1º ano Direito - Diurno