Racionalidade jurídica à luz de Habermas e Weber

Considerei relevante para a discussão do julgado da Transexual, a contraposição de alguns pontos das idéias de Habermas e Weber no tocante ao direito, moral, a racionalidade jurídica e fatos que envolvem legitimidade e legalidade da norma jurídica.

Para Weber, em breves e leigas pinceladas, a legalidade se legitima a partir de si mesma; as normas jurídicas se orientam de maneira “racional conforme fins”; um caráter teleológico ao direito positivado. Alem disso, a moral, para Weber, aparta-se do direito. Com isso, o direito ganha um caráter de legitimidade formal, ou seja, só é válida a norma cujo conteúdo não contradiga a razão. A legitimidade em Weber, coincide com a legalidade. Segundo ele, a dominação legal adquire um caráter racional, pois a fé na legalidade das ordens prescritas e na competência dos que foram chamados a exercer o poder tem a ver com a racionalidade que habita na forma do direito e que legitima o poder exercido nas formas legais.

Por outro lado, Habermas defende a idéia de “racionalidade segundo valores” (deontológico). Ele funda um novo conceito de racionalidade num plano “neomarxista”, não contaminado nem distorcido pelo positivismo. Nesse sentido, a racionalidade moderna possibilita, ao homem, o controle sobre seu futuro e a possibilidade de construção de um projeto universal de liberdade. Ele pretende, em diálogo permanente com a problemática pós-moderna, sustentar a atualidade de um projeto moderno renovado, atento ao seu tempo e aos desafios que o mundo apresenta. Habermas afirma que “as ordens estatais da sociedade moderna não podem tirar sua legitimação senão da idéia de autodeterminação, com efeito, é necessário que os cidadãos possam conceber-se a qualquer momento como os autores do direito ao qual estão submetidos enquanto destinatários.

Com isso, passamos ao caso da mudança de sexo em específico. Fica evidente, portanto, certa incompletude de abrangência do caso em Weber, a partir de sua conceituação de “dominação legal”, por meio da qual a legalidade do direito responderia legítima e plenamente as demandas sociais. Isso fica claro pelo simples fato da necessidade de se mover um processo para requerer um direito ainda não positivado. Nesse ponto poderíamos ir alem, e entrar na discussão do ativismo judicial como forma de transformação da sociedade, e certamente cairíamos na máxima do ativismo como prova de que legalidade e legitimidade normativas são coisas absolutamente distintas, divergindo da conceituação weberiana, na qual ambas se confundem. O simples ato do mover da justiça para fins de aquisição de novos direitos é a prova de que o ordenamento positivado não responde de maneira efetiva as demandas de uma sociedade dinâmica.

Não obstante, a teoria crítica de Habermas nos serve de melhor maneira ao caso.  Ele afirma que “as ordens estatais da sociedade moderna não podem tirar sua legitimação senão da idéia de autodeterminação, com efeito, é necessário que os cidadãos possam conceber-se a qualquer momento como os autores do direito ao qual estão submetidos enquanto destinatários”. Tal afirmação faz jus a existência de um mover do judiciário em prol de demandas ainda não correspondidas pelo ordenamento vigente, alem de ser um sustentáculo da argumentação favorável à autodeterminação do individuo, em tocante ao caso, a liberdade de autodeterminação sobre o próprio corpo. 

Roberto Renan Belozo -1° direito noturno