Dialética Formal-Material

     As disposições formais contidas na nossa Constituição vigente foram um grande avanço para o Estado brasileiro. Por meio da elaboração de normas gerais e unívocas que regulamentem racionalmente a maior quantidade de casos possíveis de uma matéria do direito, é possível criar ordenamentos jurídicos sistematizados com base na “interpretação lógica do sentido tanto das disposições jurídicas quanto do comportamento juridicamente relevante” (WEBER, Max. Economia e sociedade). No entanto, a generalidade das regras carregam consigo uma dificuldade: surgimento de lacunas na lei. Além da morosidade no que se refere a positivação de novos ordenamentos jurídicos.

     Por exemplo: o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça, por meio da jurisprudência, julgaram os pedidos de: cirurgia de transgenitalização, alteração do registro civil – para adequar a nova realidade - e modificação do sexo masculino para o sexo feminino, por parte de um cidadão transexual da cidade de Jales.

     Pois bem, o código civil, em seu artigo 13, prevê: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”. Entretanto, como defendido pelo juiz da comarca de Jales, a IV Jornada de Direito Civil interpreta o artigo 13 da seguinte forma: “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.

     Mesmo com a generalidade do artigo, não foi possível captar todas as possíveis situações que envolvem o direito a personalidade. Dessa forma, a dificuldade em promover um julgamento dinâmico e menos burocrático, encontra-se no enquadramento do caso de mudança de sexo na lacuna do artigo (restringindo-me ao universo jurídico).

     As brechas nos artigos explicitam-se devido ao fato do Direito ser um organismo vivo: todo o Direito não se acha apenas na lei, reside na dinâmica da sociedade, pulsa no cotidiano, vibra nas reivindicações do povo. Weber já enxergava essa dinâmica no direito, quando veio afirmar que existe a dialética das condições formais e materiais. Novas condições materiais brotam com a legitimação de direitos naturais não vistos até então, com força para promover uma ruptura na condição formal.

     A positividade da lógica formal é imprescindível para assegurar direitos já adquiridos, além de disponibilizar o acesso a todos. Todavia, restringir todo o fenômeno jurídico a leis redigidas em páginas, e assassinar a função imanente do direito: justiça. Como o sociólogo jurídico Eugen Ehrlich afirma:” Querer encerrar todo o direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tão razoável quanto querer prender uma correnteza numa lagoa”

Giovani Rosa - 1º Noturno