Entrelinhas

Usar da racionalidade é empregar o raciocínio para resolver problemas. Bom, isso lembra muito o Direito, voltado para solucionar objetivamente conflitos sociais. Mas será que ali só cabe o racional? Não é preciso adentrar muito no campo jurídico para obter uma resposta negativa. O Direito carrega teor político, na medida em que traduz interesses, e sagrado, uma vez que contém significativo caráter moral-religioso.

É fato que o aspecto sagrado, nos primórdios do Direito, se fazia especialmente notável, forte, evidente. Mas e quanto a contemporaneidade? A era da tecnologia, momento em que a racionalidade e a objetividade são tão valorizadas. Como a subjetividade de uma moral religiosa encontra espaço? É simples: as sociedades evoluem, se complexibilizam, transformam... Mas não rompem totalmente com a história já construída, há aspectos que permanecem entranhados na dinâmica social que até então é conhecida pelo homem, sobrevivem ao tempo. Podem mudar de aparência, sofrer algumas adaptações, mas sobrevivem. O antigo atua no novo, constantemente.

Assim, mesmo tendo uma estrutura jurídica que a cada dia incorpora ou se volta para aspectos tão inusitados da atualidade, ela ainda se pauta, ainda que nos mínimos detalhes, no que se construiu, social e historicamente, no âmbito do sagrado.

Nesse sentido, o ideal de justiça está intimamente ligado, nas diversas sociedades, à moral religiosa. Em umas mais forte e evidente, como na islâmica, em que a prescrição de leis de direito penal e comercial convivem com as normas religiosas ritualísticas numa mesma estrutura jurídica, compondo um Direito de duas faces. Já em outras, como na brasileira, é preciso um olhar ligeiramente mais atento, já que as manifestações moral-religiosas passam a ocupar as entrelinhas da estrutura jurídico-normativa. Assim, tem-se como exemplo os juramentos, que ainda guardam certo ritual. E claro, as perspectivas acerca do certo e do errado, os diversos pudores ainda tem significativo direcionamento cristão, sendo que o Direito é o grande setor da sociedade incorporador de juízos de valor.

É preciso, no entanto, que caminhemos no sentido do desencantamento e impessoalidade, para que o Direito exista apenas como meio de garantir equilíbrio de forma justa entre os indivíduos em sociedade.

Os preceitos sagrados e seus domínios

O sagrado, o místico, o inexplicável, sem dúvida, sempre estiveram presentes na vida dos seres humanos. De maneiras variadas, claro, mas sempre muito influentes e, de certa forma, capazes de exercer um forte domínio por causarem temor, talvez.

Em face dessa possibilidade de dominar, as religiões e os deus por vezes foram instrumento usado por governantes com o intuito de justificar abusos de poder, manipular normas, explicar situações de desigualdade financeira, obrigar o exercício de certas funções, proibir determinadas práticas, enfim, para tudo o que fosse interessante. Ficava bem mais tranquilo governar quando se era o escolhido por uma santidade para exercer tal papel. Os súditos tornavam-se servos. A religiosidade foi, antigamente, arma bastante importante e largamente utilizada.

Nos dias atuais, contudo, ainda restam traços fortes desse passado. Ainda hoje nos deparamos com episódios nos quais as normas sagradas se sobrepõe às leis e ao Direito.

Inegavelmente diminuíram as proporções de influência, mas os preceitos de certas religiões continuam a se manifestar e a ditar regras, mesmo em um jogo tão pagão: o mercado financeiro. São bem recentes as notícias que narram a interferência da Sharia no universo capitalista. Como o código de leis do Islamismo não vê com bons olhos a cobrança de juros e outros meios tão comuns no Ocidente, criou-se, como alternativa, um conjunto de práticas bancárias e financeiras que estão de acordo com o Islã.

A partir desse exemplo é possível concluirmos que, apesar das "leis humanas" estarem hoje aprimoradas, tratarem de maneira clara sobre diversos assuntos e serem bastante abrangentes, o sagrado, o místico, o inexplicável ainda se fazem presentes e, por vezes, mostram-se capazes de abalar a efetividade das normas tuteladas pelo Direito.

A idealização do Direito

Na observação da sociedade atual, concluí-se que estamos caminhando no sentido contrário daquilo que Weber enunciava como a intensificação do Direito, pois o que era defendido por ele são leis universais que abarcassem os indivíduos da sociedade como um todo, sem a existência de pequenos grupos. Desse modo, o Direito não seria um instrumento apenas de algumas classes sociais e não ficaria restrito a vontades específicas, de modo a reduzir sua área de abrangência, já que ele deve ser auto-suficiente, existindo além dos governos. Estamos diante de um processo que, ao contrário das perspectivas da modernidade de uma racionalização e universalização do Direito, está a caminho de uma especialização, não sendo possível arrancar da sociedade contemporânea os interesses vinculados a religião, assim como os interesses pessoais.

A partir da sociedade moderna, o ater-se às provas caracteriza-se como uma condição que dá ao Direito maior liberdade. Tal autonomia cria regras que também torna possível uma maior liberdade dos indivíduos na sociedade. E assim a burguesia segue esse processo de luta pacífica de interesses, já que com o não cumprimento do contrato, não se entra em conflito direto, logo, aqueles que têm maior poder aquisitivo conseguem se valer melhor dos procedimentos jurídicos.

Entender a sociedade contemporânea é entender que ela está impregnada de sedimentos de tempo pretérito, perdendo-se, às vezes, o contato com uma sociedade concreta. O desencantamento e o impessoal são os projetos da sociedade atual, ao desassociar os indivíduos das ideias extraterrenas a fim de não limitar as possibilidades de acumulação. Já que o capitalismo não tem um regime exclusivamente próprio, ele luta por uma racionalização com esses dois movimentos complementares, ao enunciar o princípio da razão. Assim, percebe-se que a racionalização do Direito é condicionada por uma contradição intransponível: aquela que opõe a racionalidade formal à racionalidade material. Esta oposição significa, em outras palavras, o confronto de um Direito que repousa sobre uma lógica específica da esfera jurídica e fechado às influências externas, com um Direito fundado sobre motivações religiosas, políticas e econômicas.

Weber salienta como traço essencial da racionalidade do Direito moderno seu caráter sistemático, e isto em função de ser "um direito de juristas". O processo aponta rumo a uma crescente autonomia do Direito em relação à irracionalidade do antigo Direito religiosamente revelado. Logo, Weber identifica inovações jurídicas produzidas no Ocidente, através da adoção de técnicas sempre mais racionais no lugar das fórmulas mágicas estereotipadas e da "revelação carismática do direito, abandonando-se assim velhas práticas irracionais, incertas, incoerentes, arbitrárias, além de engessadas pela sacralidade da tradição.

Modernidade religiosa?

O recente fenômeno da criação de finanças intituladas “islâmicas”, com base na sharia, expressa a utilização de elementos não racionais (religiosos) até mesmo nas formas de acumulação no mercado financeiro. Tal fenômeno demonstra que os elementos sagrados continuam permeando fortemente a sociedade na atualidade. Na modernidade, ainda que se queira primar pela racionalização, certamente o homem continuará impregnado pela cultura, politica e tradições de relações pretéritas.

O direito, em sua origem racional, deve ser desprovido de qualquer encantamento (sentimentos e desejos mágicos) e pessoalidade (vontades pessoais ou de grupos de interesse), além de ser movido por um corpo de profissionais técnicos selecionados para tal fim. O Direito sacro influenciou por muito tempo áreas específicas do Direito, em especial nas dimensões do direito familiar, do direito de sucessão e no direito mercantil.

Quando as normas eram religiosas, o governante responderia diretamente aos deuses, ou a interpretação dos sacerdotes favoreceria as vontades do governante.

Somente quando se tornam normas abstratas do mundo terreno, é que se pode impedir ações arbitrarias dos governantes, pois são incontornáveis – apenas os homens poderiam as modificar, e não aqueles escolhidos pelos deuses. O novo ordenamento, entretanto, não se torna impermeável. Hoje, a pressão religiosa influi até mesmo em países laicos, como fator relevante na condução das discussões nacionais, ao se fazer tão presente na vida da população e contribuir para sua organização.

Perspectiva histórica - Religião e Racionalidade do Direito brasileiro

No Brasil, a codificação do século XIX sofreu, em parte, influências liberais. Influências estas adquiridas durante o processo de Independência, herança das grandes transformações por que passaram as sociedades européias durante o período de revolução.

Vale dizer que este liberalismo divergia em alguns aspectos com aqueles ideais da Revolução Francesa e da Independência dos Estados Unidos, já que aqui não houve uma grande revolução durante este período e muito menos existia uma burguesia para idealizá-la. Desse modo, ainda que existisse então um caráter liberal nos documentos normativos que regeriam a sociedade, as oligarquias e o clero ainda controlavam grande parte do poder e por assim dizer, permaneciam com seus interesses garantidos pelo poder político.

Naquele período a Igreja ainda era muito influente na política e ainda não havia deixado de fazer parte da classe nobre da sociedade. Quando elaborado o texto da primeira Constituição genuinamente nacional, em 1824, a idéia de se criar um Estado laico era inaceitável ao clero que já estava acostumado ao patrocínio real que recebiam desde quando se instituíram no país, e por isso, era instaurado o catolicismo como religião oficial da nação na outorga desta Constituição.

A racionalização do Direito começa a surgir com influências iluministas e liberais, e é algo mais recente do que se imagina. Ainda podemos encontrar muitos resquícios em diversas áreas do Direito, como por exemplo, na proteção à instituições como a família.

Ainda que assim o seja, não se deve apenas criticar a não existência de um Estado completamente laico. Não se sabe quais seriam as conseqüências de um Estado sem influência religiosa alguma, já que por vezes, a religião entusiasma a prática do bem, sendo por isso, considerado por muitos “o ópio do povo”.

Por fim, vale dizer que o Direito não é uma ciência estagnada. Ela acompanha, a seu ritmo, a dinâmica da sociedade. E já pudemos ver nas recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (embora excedendo os limites de suas atribuições – mas isso é outro assunto que não cabe ser discutido aqui), uma radical mudança com relação a religiosidade e a racionalização do direito, quando reconhecida a união estável homoafetiva, e ainda nesse sentido, a Emenda Constitucional nº 66 que dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, e dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil através de um processo de divórcio direto.

difícil separação entre religião e direito

A racionalização do direito pressupõe uma separação deste com relação à religião. Não mencionarei as origens da relação entre direito e religião/sagrado, devido ao fato de já ter tratado desse assunto no post do último tema.

É importante relembrar que nos primórdios, direito e religião estavam intimamente ligados: o direito viria através do soberano, dos sacerdotes, dos druidas como uma revelação divina. Isso tornava as decisões muito subjetivas e diferentes em cada caso. Racionalização pressupõe exatamente o oposto: é importante pensar nas normas, redigi-las sem contradições, de forma a tornar as decisões mais homogêneas nos casos semelhantes.

Entretanto, ainda hoje não alcançou-se essa total divisão entre direito e religião/espiritual: nos Estados Unidos, as testemunhas fazem o juramento com a mão sobre a bíblia (é indiretamente o juramento pelo temor do divino, da vingança de Deus, assim como se via há muito tempo atrás). Isso sem contar os regimes políticos com seus ditadores, legitimados pela religião: casos de Egito, Líbia, Arábia Saudita, Iraque. Em muitos deles, o chefe de estado é também um membro religioso, fazendo com que política e religião se confundam. As leis que regem o país, são baseadas nos preceitos religiosos, direito e religião estão acorrentados um ao outro, e em muitos desses exemplos, nem se cogita a separação deles.

Apedrejamento, enforcamento são modos de sanção que chocam a comunidade internacional, provocam reações de outros países, represálias, mas de nada adianta: é pouco provável que a religião se separe do meio jurídico, pois está impregnada na cultura de um povo, que nunca viveu de outra forma senão essa. Outra visão não é admitida, os grupos religiosos extremistas se proliferam e se encarregam de não permitir que os preceitos religiosos percam força e nem que se faça qualquer tipo de exceção. A religião é o Estado, é o governo, é o direito, comanda o povo. Não estamos falando de tempos atrás, é o hoje.

Na mentalidade de que racionalização do direito é a sua separação da religião, como é possível que isso mude dentro de sociedades tão fechadas e que não admitem qualquer tipo de intervenção?

TEMA 1: o espaço do sagrado no direito atual.

A atualidade do caráter invasivo da religião

O Direito nasce indissociado da religião, como técnica de formalização dos postulados sagrados e imposição de sansões. Diversas foram as transformações ocorridas para que se propusesse a separação entre esses dois institutos, ou seja, a laicização do Estado e do Direito.

É possível perceber, no entanto, que a dissociação não foi completa, a ruptura ocorreu no plano formal, mas de fato, ainda há muito do ‘sagrado’ no direito.

“... fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” Esse é o trecho final da Constituição brasileira de 1988. Como pode um Estado ‘laico’ estar ‘protegido por Deus’? essa é só uma das controvérsias geradas pela sacralidade X laicidade do direito. A influência da religião vai muito além, os grandes conflitos normativos reais do direito, ou seja, aqueles referentes a princípios fundadores das normas geralmente são entre princípios de origem iluminista/liberal e princípios oriundos da moral judaico-cristã.

Um exemplo é o conflito existente no caso do abortamento de feto anencéfalo. Alguns julgados julgam procente a ação para a realização do abortamento, enquanto outros tribunais, julgam improcedente. A explicação para julgar-se diferentemente casos praticamente idênticos está no princípio considerado mais importante para os juízes. Para alguns é o de dignidade da pessoa, criado no contexto iluminista, que levado ao extremo considera o feto desprovido de cérebro sem dignidade, ou seja, seu direito à vida é condicionado pela dignidade; Para outros, o direito à vida é absoluto, esse princípio é notadamente de origem sacra, e influencia o direito de maneira exorbitante. O mesmo ocorre no caso da eutanásia.

A religião tem o poder de transformar alguns temas em tabus, torna-los indigestos, desviar deles a racionalidade. Alguns tabus começaram a ser quebrados de maneira mais evidente como a virgindade, a homoafetividade, o divórcio, entre outros; mas o estigma e algumas vezes repulsa, em todos eles, permanece, em intensidade variada.

Fazer com que um Estado de Direito seja o mais próximo do racional e laico possível é um desafio, pois os cidadãos a esse Estado submetidos quase sempre possuem uma religião, assim como os operadores do Estado e, mais especificamente, da Justiça. Sendo assim, a luta por um governo sem preceitos morais sacros nada mais é do que reflexo da luta contra os preconceitos, tabus e ídolos na própria sociedade, como já dizia Bacon em relação ao método das ciências. O direito poderá se tornar mais razoável a medida em que a religiosidade não se extinga mas perca seu o caráter invasivo, presente nas doutrinas mais difundidas, que consiste em persuadir/constranger o outro a acatar suas leis morais.

"Época triste a nossa, mais fácil quebrar um átomo do que o preconceito!" - Albert Einstein

Equilíbrio entre racionalidade e religião

  Desde os tempos antigos, há uma grande relação estabelecida entre o ordenamento jurídico e a influência religiosa. Exemplos históricos podem ser citados como quando o reino bárbaro Franco se uniu à Igreja para que ela lhe desse a forma de coesão ideológica, uma organização de normas divinas que eles precisavam para conseguir se manter em grupo.

  No período medieval a norma ligada à religião era amplamente aplicada, o que reduzia a submissão do Estado à norma, pois este muitas vezes era considerado como representante de Deus na terra, por isso muitas vezes suas decisões não eram sequer questionadas. A abstração desse tipo de norma se revelava ,por exemplo, no sistema de ordalias, quando provas de água, fogo, etc. eram impostas ao réu e o resultado do julgamento era delegado a Deus de acordo com a resistência do indivíduo às mesmas.

  Exemplos mais recentes refletem que ao longo do tempo a religião foi tendo medidas de influências diferentes no ordenamento jurídico. Algumas práticas antes consideradas como bruxarias e que condenavam vários indivíduos à duras sentenças foram toleradas normativamente, passando a ser reprovadas somente dentro de outras religiões mas sem influência direta na vida normativa da sociedade.

  Hoje em dia, de certo modo, a religião influência mas não é o maior peso nas decisões normativas. O bem comum, e o utilitarismo, ou seja, o que é útil ao bem da sociedade e seu equilíbrio, por sua vez possuem grande destaque. A boa-fé continua sendo prezada, mas não porque reflete um cidadão livre de pecados e obediente à justiça divina mas porque é a melhor forma de garantir o bem social e a boa vivência entre os cidadãos.

  A racionalidade nem sempre está na esfera oposta da religião, ambas influenciam a norma porque refletem o objetivo da mesma: equilibrar o convívio social. E isso é independente de sistema econômico ou religião preponderante, cada lugar do mundo encontram normas diferentes como forma de tentar garantir a paz e justiça social.

Danielle Tavares, 1° noturno

A religião e o direito - ontem e hoje

Na antiguidade, a normas eram em geral criadas, e só podiam ser alteradas por ação divina. A religião estava muito presente no Estado, e a sua influência eram muito forte nas decisões dos governantes. Mas ao longo dos anos, essa relação entre o sacerdócio e o Estado sofreu mudanças, e as normas atualmente são, na maioria dos países, feitas pelos homens. Isso acaba garantindo uma maior liberdade aos governantes, pois elas podem ser alteradas e há um emaranhado de possibilidades de interpretações, e de formas de um caso ser analisado e julgado. Diferentemente, de países no mundo islâmico por exemplo, onde adotam o livro sagrado como base do direito, sendo a lei muita clara, não outra linha de pensamento, como no caso de uma mulher adúltera que deve ser morta por apedrejamento.
Esse distanciamento da religião foi um do primeiros passos que levaram a racionalização do direito, que continuou com a adoção de métodos em geral aplicados nas áreas exatas e biológicas, que é a necessidade da prova, da comprovação do fato, para que a partir disso se possa exigir, garantir o seu direito.
Mas apesar de todas essas transformações, ainda há resquícios de irracionalidade no mundo jurídico. Rituais, mantidos somente pela tradição, sem nenhum valor efetivo comprovam esse fato. Mas além disso a influência da Igreja na tomada de decisões por parte dos governos também é algo ainda presente, algo que continua a ser discutido, como no caso da aprovação do aborto, e da união homossexual.
Entretanto, a presença do sagrado, da religião na direito é compreensível, já que o direito é criado, controlado pelos homens, pela sociedade. Desse modo estão sob a influência de tudo o que governa, que faz parte do ser humano, e a religião é uma delas, sendo que o ordenamento jurídico se modifica juntamente com a sociedade. Como por exemplo no casi de biquínis serem antigamente proibidos em praias, e serem hoje vistos com normalidade.

A relação entre política e direito

Vivemos sob um regime constitucional juridicamente, e esse ordenamento jurídico está sujeito a modificações por parte do poder legislativo, ou simplificando, nosso direito está em muitas instâncias submetido ao nosso meio político.
Como então, garantir que o poder político não distorça o sistema jurídico ao seu bel prazer, tornando este volúvel e pouco confiável, tal qual em um Estado primitivo, no qual a figura do príncipe era que ditava a lei?
Os representantes que editaram nossa constituição também se perguntaram essas questões, e a partir daí organizaram uma série de dispositivos na constituição que visam controlar a distorção que um representante político possa causar ao ordenamento jurídico. Ou seja, eles não impediram que o poder político pudesse alterar o direito, até porque essa é uma das atribuições que ele deveria ter, somente estabeleceram alguns dispositivos para que a cada mudança que tiver que ocorrer, haja um processo cuidadoso e racional para evitar abusos.
De forma racional e calculada, tais representantes constituintes criaram dispositivos como a necessidade de maioria qualificada no congresso para a criação de emendas constitucionais, de forma que somente um projeto em que haja concordância quase unânime do congresso possa modificar o mais importante documento jurídico do país, o deixando a salvo de volubilidades momentâneas e batalhas partidárias do campo político. O tempo estabelecido de mandato legislativo também é outro desses dispositivos, de modo que a cada 4 anos temos uma renovação pelo menos parcial do congresso, dificultando que raízes profundas dos representantes se finquem, e que esses possam passar de defender os interesses do povo a defender seus interesses pessoais.
Claramente esses dispositivos muitas vezes não são efetivos, e algumas disputas políticas podem ter consequências trágicas para o povo por meio do sistema jurídico do país, mas a relação entre a política e o direito na contemporaneidade se encontra regrada e de uma forma majoritariamente eficiente racionalizada para o melhor funcionamento da sociedade democrática.

Direito e Religião

Tema: O espaço do sagrado no direito atual.

Ao analisarmos o texto apresentado em aula durante a semana passada, uma discussão de enorme relevância ganhou destaque. É aquela concernente à relação do Direito com a religião. Primeiramente, é importante fazermos uma análise dessa questão no âmbito brasileiro, no passado e na atualidade. Em segundo lugar, uma análise global faz-se fundamental, sobretudo nos dias de hoje, para que haja uma compreensão integral da discussão aqui abordada.

Com relação ao ordenamento jurídico brasileiro, é importante destacarmos a influência que a religião, sobretudo a católica, sempre teve na legislação brasileira. Por exemplo, o nosso Direito Familiar, principalmente relativo ao matrimônio, sofreu enormes influências do Direito Canônico. Além disso, a visão referente ao “bom cidadão” presente nos códigos brasileiros sempre foi influenciada pela ideia católica. O “bom cidadão” geralmente era visto como aquele que não tinha vícios e nem “pecados capitais”.

Logicamente, muitas mudanças ocorreram ao longo do tempo. O nosso Direito atual não está mais tão impregnado de ideais católicos como antigamente. Isso não se deve, somente, ao crescimento de outras religiões em nosso país, mas se deve, também, a uma maior racionalização do nosso ordenamento jurídico e a uma maior laicização deste. No entanto, a influência religiosa no nosso Direito ainda acontece. Ela se manifesta, por exemplo, na influência que as religiões exercem em casos legislativos. Os grupos religiosos, não somente católicos, se valem de manifestações, protestos, passeatas e outros para influenciarem a população e os parlamentares a aprovarem ou rejeitarem leis de acordo com suas concepções. E a aprovação ou não de leis, obviamente, repercute diretamente no ordenamento jurídico. São exemplos: os movimentos contrários à legalização da união homoafetiva; à oposição dada à legalização do aborto e outros.

No que tange a esfera global, faz-se mister destacar a importância que a religião ainda tem para a política e o Direito de alguns países, sobretudo, para os países islâmicos. Ainda vemos, sobretudo nestes países, muitas leis, penalidades e outros se basearem na tradição e na religião. Como é o caso, por exemplo, do apedrejamento de mulheres em caso de adultério ou do corte de parte das mãos dos ladrões. Essas penalidades se baseiam, sobretudo, em preceitos religiosos e tradicionais impregnados no ordenamento jurídico dos países que utilizam essas práticas.

Concluímos, portanto, depois dessa análise, o quanto o ordenamento jurídico brasileiro foi e ainda é influenciado pelas religiões. É importante sabermos que, sendo parte da realidade nacional, não conseguimos nos desvencilhar totalmente dos grupos religiosos. No entanto, nosso Estado é laico e o nosso Direito, consequentemente, também. Dessa forma, a influência religiosa deve ser dosada. Já no que concerne aos países islâmicos, a utilização da religião já faz parte do Direito. Não nos compete julgar se isso é certo ou errado. Só nos cabe perceber as diferenças destes países em relação ao Brasil.

Notícia:

Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/marcha+para+jesus+vira+ato+contra+uniao+homoafetiva/n1597044443203.html>. Acesso em: 07 nov. 2011.

Vídeo:

Disponível em: < http://www.youtube.com/watch?v=rHm7RU8q-SY>. Acesso em: 07 nov. 2011.

O poder das crenças

A religião influenciou as sociedades, inclusive no âmbito do direito, principalmente no penal. Apesar de parecer que essa influência não existe mais( por causa do racionalismo), observamos claramente que ela ainda exerce um poder, mesmo que seja bem menor , se comparado com o qual já teve.

Na Idade Média, por exemplo, a Igreja Católica tinha o próprio tribunal, que punia vários tipos de crimes. Esse poder da Igreja cresceu e teve seu auge após a criação da inquisição, ou seja, combatia a heresia. As penas para os considerados hereges eram variadas, podendo ser materiais, a prisão e até a morte. Também havia o Index, uma lista de livros que eram proibidos pela Igreja.

A religião ainda está nas mais diversas sociedades, porém ela tem mais força nos países Orientais. É de fácil constatação a influência da religião em certos países orientais, nos quais as mulheres andam na rua com burca. Elas saírem ou não com esse acessório não é uma escolha delas, pois a religião impõe isso, o que fere o direito de liberdade, para escolher como se vestir. Esse caso específico teve repercussão também na política, no qual o senado francês aprovou a proibição do uso da burca no seu país.

A Igreja Católica ainda exerce uma grande influência no Brasil: ela é contra o aborto, o casamento entre duas pessoas do mesmo sexo, a pesquisa com células tronco. Além de ela ser contra, coloca na cabeça de seus fiéis que isso é errado e "não é coisa de Deus''. A influência do sagrado no direito conta com outro fator ainda mais grave: as crenças dos juízes, promotores, desembargadores, e todos os quais se envolvem efetivamente com o direito e a aplicação/ julgamento dele. Isso é perigoso pois muitas vezes as pessoas deixam o "coração falar mais alto que o cérebro", ou seja, colocam as emoções e crenças antes da razão.

Desvencilhando-se das amarras

Quando olhamos a realidade do nosso Direito atual e a contrastamos com o que se tinha no passado é notável, assim como em todas as outras ciências, que o Direito evolui e se modifica assim como a própria sociedade. No entanto, em uma análise mais aprofundada, talvez seja possível indagar-se sobre como essa evolução se deu e se ela realmente responde as demandas da civilização do mundo contemporâneo, altamente heterogênea, com inúmeros grupos e interesses diferentes. Ou seja, é necessário questionar se as necessidades de uma sociedade altamente fragmentada como a de hoje estão sendo supridas.
Isso porque, quando pensamos no Direito como ciência social e na sua racionalização, parece ficar algumas lacunas mal preenchidas que desde um passado remoto até hoje representam as influências que o Direito sofre das concepções e dogmatismos advindos das crenças e religiões, seres e atos místicos e irreconhecíveis ao intelecto humano parecem ter maior importância do que a própria realidade e necessidade da sociedade. O Direito, a partir daí, perde sua função de solucionador de conflitos justo e imparcial, que analisa os casos baseado na racionalidade e não em crenças que não possuem um caráter de verdade absoluta.
Max Weber tenta mostrar em sua obra que o passado deve ser superado para que esse projeto de racionalização plena seja alcançado. Os elementos mágicos das religiões devem ser deixados para trás, os encantamentos devem ser ultrapassados pelo correr da história, assim como a impessoalidade deve ser finalmente alcançada para que se obtenha a verdadeira imparcialidade tão necessária para a completa racionalização do Direito.
Existem exemplos que às vezes, tendo em consideração o contexto atual, parecem incompreensíveis como, por exemplo, a descriminação do adultério que ocorreu em 2005, ou seja, há apenas seis anos atrás. Diante desses fatores, é importante que se pense a partir daqui qual o espaço que o sagrado possui no campo jurídico atual, e diante de uma resposta, deve-se indagar se isso é valido ou merece ser definitivamente modificado. Só então será possível buscar o desligamento total do uso arbitrário (baseado em crenças) do poder, ou seja, chegaremos afinal à chamada abstração plena do Direito.

Separação impossível

Com base no livro de Max Weber( ''Economia e Sociedade'') podemos discutir sobre o espaço do sagrado no direito atual.

Na nossa sociedade o pensamento cristão está muito presente e ele acaba por influenciar várias normas. Um exemplo disse é o texto de Osvaldo Hamilton Tavares( que fala sobre a influência do direito canônico no código civil brasileiro) no trecho ''Os serviços concernentes ao Registro Civil de Pessoas Naturais,estabelecidas pelo artigo 12 do Código Civil, configuram criação original e autêntica da Igreja Católica. Desde 1564, a Igreja Católica, pelo Concílio de Trento, foi incumbida de proceder ao assentamento em livros próprios dos nascimentos e óbitos. E assim permaneceu o sistema, até posterior separação da Igreja e do Estado...''

Como podemos ver, a religião tem grande influência na moral da sociedade e até hoje ela está presente no nosso Direito, pois é muito difícil separá-los totalmente.

Dos males, o menor

Ainda que permeada por valores pessoais, ou seja, ainda que influenciada por tradições e sentimentos, a abstração normativa é mais louvável do que as relações pessoais na normatização da conduta humana; na medida em que diminui a dependência do indivíduo em relação à dádiva e/ou ao poder arbitrário da autoridade.

Comparando-se exemplos extremos, isto é, modelos de direito autônomo com modelos de direito vinculados a princípios religiosos, por exemplo, percebe-se maior liberdade no primeiro padrão.

Isso ocorre pois, neste padrão, o governante responde ao homem e, da mesma forma que os governados, também está submetido à norma; além disso, há relações complexas a serem analisadas e existe a necessidade de uma comprovação científica (prova).

Diferentemente, no modelo ligado a preceitos religiosos, o governante responde a Deus e não se submete à norma. A revelação divina possui intensa relevância, o que proporciona margem à ação discricionária do governante.

Assim, nota-se a vantagem da abstração normatiza reger o ordenamento jurídico. Vale ainda ressaltar que Weber defende uma abstração normativa de caráter universal que proporcione reflexões amplas e afaste interesses de grupos particulares da elaboração jurídica. Sendo assim, ainda que influenciada por valores pessoais, ou seja, mesmo apresentando desvantagens, a racionalização do direito é mais apropriada para a conquista da isonomia.

Direito Divino

No princípio o direito eterno,

e depois o próprio mundo.

Próximo talvez do inferno,

hoje pode se dizer imundo.

Então, o homem criou o positivo,

baseado no chamado natural.

Para curar aquilo que é aflitivo

e amenizar o nosso realizado mal.

Hoje somos filhos do futuro,

ações refletem nossa religião,

pois ele ainda não caiu, o muro.

Fechamos os olhos de nossos irmãos,

as reais ideias nas crenças estão

vivas, sem pregos em suas mãos.

O Direito como arma dos poderosos

O instrumento normativo apresenta diversos interesses em sua concepção. Muitos desses provêm do setor privado que visa garantir benefícios para a prosperidade individual, essa predileção interfere até mesmo nos bens públicos. Quando os interesses que inferem no Direito ganham o apoio político toda essa máquina passa a ter um processo mais acelerado.

De fato, todas as pontas estão muito ligadas. O interesse privado tem poder – leia-se dinheiro – para influenciar os andares políticos do país. Com uma base política favorável é possível que a legislação vigente seja moldada ao interesse privado. Com mais essa etapa concluída, o interesse privado passa a ter privilégios para com o bem público.

Um exemplo bestial, mas muito eficiente, é o incentivo fiscal que algumas empresas recebem: determinada prefeitura necessita aumentar o número de empregos do município, para isso, oferece o incentivo fazendo com que a empresa vindoura esteja isenta de impostos e até mesmo encontre leis ambientais menos severas. Dentro disso temos a política oferecendo benefícios ao interesse privado que usufrui com regalias do bem público. Esse raciocínio se repete, e em escalas gigantescas.

A maior causa de toda essa ligação ocorre porque aqueles que de fato trabalham com a elaboração das normas são políticos. Assim, é impossível desconectar ambos. Talvez o que falte seja uma verdadeira impessoalidade, uma efetiva moralidade e uma concreta universalidade do Direito, como Weber preconizou, para reverter esse jogo de interesses que influi no que deveria ser de todos.

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Tema: A política e o Direito entre os interesses privados e o bem público

O direito como próprio objeto da cultura

Há aqueles que dizem ser o direito moderno uma expressão pura da racionalidade gerada pelo capitalismo, no entanto, não é difícil de se perceber vários traços da sacralidade mesmo no direito moderno, seja no Estado liberal ocidental ou em Estados mais autoritários como os do oriente. Tal conjectura se dá por conta da permanente influência da cultura na construção dos sistemas de cada sociedade, não se pode separar o homem de sua cultura e o sistema é criado e vivido pelo homem, logo, o próprio sistema não pode se desvencilhar da cultura local.

Devemos nos lembrar sempre que o direito pode até ser o mais racional possível, mas que o Estado que o utiliza é administrado pela política humana, a qual por sua vez se baseia sobretudo na cultura daquele povo, ou daquele país, já que ela o representa ... ou seja, limitadas são as mentes que creem numa racionalização pura de algo que na prática já nasce impregnado de cultura e é utilizado como instrumento cultura. Tanto isso é possível que se pode analisar uma sociedade utilizando como objeto cultural um corte seccional do direito da mesma, por exemplo pode-se compreender que a cultura islâmica comum em um país como o Irã se difere da cultura islâmica comum na Jordânia, simplesmente olhando para seus ordenamentos jurídicos e para os métodos de aplicação deles.

Analise esta pode ser feita em qualquer civilização, em qualquer Estado e sob qualquer sistema político-econômico, pois não importa o povo e não importam as convicções políticas do Estado, é inerente ao homem a sacralização de determinados hábitos na forma da cultura e se esta cultura não for respeitada e incorporada pelo ordenamento jurídico, quem não será respeitado será ele mesmo.

Os primórdios da racionalização do Direito se caracterizam por tentar arrancar a influência do saber sacerdotal, típica da vida dos clãs, das tradições que impregnam as formas políticas não democráticas ou onde a religião tem influência muito forte. Há uma intenção da impessoalidade, que são primeiros estímulos para a racionalização do direito (impessoalidade, ou seja, que o direito não expresse nem vontades pessoais ou de grupos nem tampouco expresse sentimentos, desejos, que não façam parte desse mundo; direito fosse expressão da vontade dos homens em construir dinâmica de equilíbrio justo nas inter-relações)

“Quanto mais o aparato de dominação era dominado por funcionários maior a tendência a dar à justiça um caráter racional”. O sentimento concreto leva a pessoalidade, não a impessoalidade do racional; Weber discute a permanência do sagrado, do político, mesmo que ele quisesse arrancá-los do Direito. Ainda que essa perspectiva da racionalidade não nasça com a modernidade, mas se intensifique com ela

O autor afirma que: “relação entre normas religiosas e Direito secular variou de acordo com a relação entre sacerdócio e o Estado”. Cria-se um questionamento: o que é melhor para o Estado - relação próxima do religioso ou não? Com a influência religiosa, o governante tem mais liberdade: norma abstrata, e não àquela feita pelos próprios homens; as normas do mundo dos homens tendem a ser mais universais. Por exemplo, os islâmicos estão sempre sendo pressionados por organismos internacionais pelas suas aplicações de pena de morte - engessamento da ação do governante. No entanto, do ponto de vista de leis divinas, isso não poderia acontecer.

Bipolaridade

Só tínhamos consciência das regras
Quando conhecíamos o sagrado.
Só tínhamos consciência do certo e errado
Quando conhecíamos o sagrado.
Por conseguinte o Direito e o Sagrado
Se criam mutuamente.
Não importa onde
Não importa quando
O legislador produz
uma cópia do sagrado,
A ordem original não se perde,
no tempo, nem nas culturas.
O produto primário,
é o produto final,
O dogma continua presente,
Seja disfarçado ou evidente,
Sempre perdurará perante o tempo.

O Direito como ponto de equilíbrio social

     A religião e a racionalidade sempre foram âmbitos de discórdia na história da humanidade. O direito, por sua vez, não iria sair ileso do embate entre os dois maiores pontos de discussão social.

     Durante a Idade Média, por exemplo, o direito esteve estritamente ligado à religião, pela qual a Justiça dos homens seria a Justiça de Deus. Os governantes, como recebiam as “ordens e inspirações de Deus”, deviam ser obedecidos cegamente, o que possibilitava, facilmente, maior controle e manipulação da sociedade, pois todos tinham receio do castigo divino. A racionalização do direito fez-se, então, imprescindível para que o alcance da justiça saísse da dimensão da utopia.

     Atualmente, muitos Estados de direito consideram-se laicos. O direito brasileiro, em seu texto Constitucional, assegura a liberdade de culto e manifestação religiosa para todos aqueles que vivem em sua circunscrição.       Entretanto, não estamos totalmente impassíveis frente à religião, pois a sociedade é formada por crenças e ideologias e o direito, como fonte de personificação das transformações e manifestações sociais, também é atingido por aquelas.

     Questões como o aborto e a homossexualidade, apesar de até meados do século XXI ser evitadas pelo ordenamento jurídico, atingiram seu ápice e não tiveram mais como ser ignoradas pelos juristas. Em situações que colocam em cheque dogmas anteriormente imutáveis, encontramos claramente as controvérsias entre os religiosos e racionalistas, que, apesar de oposto, devem encontrar um ponto neutro.

     O Direito sempre estará ligado às crenças e ensinamentos emanados da sociedade. Contudo, a norma jurídica, expressa pela racionalidade, deve estabelecer o equilíbrio entre a razão e a religião, que, apesar de aparentemente opostas, devem ser unidas a fim de formar uma civilização mais humanitária e justa. 

A religião, criadora de tendências e direito.

Desde os primórdios da vida humana houve a reverenciação de deuses. Primeiramente, o homem temia e endeusava os fenômenos naturais, acreditando que tempestades, terremotos, etc. correspondiam à ira dos deuses. Posteriormente, houve a criação de divindades humanizadas e da religião nos conformes da existente atualmente.

Nesse período todo, a religião ditou as regras das sociedades, permitindo ou proibindo certas ações que fossem contrárias à seus interesses e ao interesse coletivo. Um período que refletiu fortemente esta realidade foi a Idade Média, em que a Igreja controlava totalmente a ideologia, a moral e o direito.

Assim sendo, mesmo depois dos Estados passarem por várias reformas, entre elas a laicização (separação do Estado e da Igreja), a religião e o direito canônico continuaram influenciando fortemente a moral das sociedades e a codificação de leis. Tal influencia é facilmente percebida quando se tem em pauta os 10 mandamentos, por exemplo, e as leis penais. Já era punido desde aquela época o assassinato, o furto, etc.

A religião, portanto, foi e, ainda é um importante criador e mantenedor de tendências e de direito. Seu papel pode ter diminuído um pouco com o tempo, mas provavelmente sua força se manterá por algum tempo e com ela suas posições e influencias.

Desvínculo

O Direito nunca é só. Sempre sofre influências, sejam elas construtivas ou destrutivas, onde, quando e como quer que esteja.

A religião sempre foi algo marcante e inerente à vida. Com seus dogmas, ditou uma forma coesa de se viver em sociedade, ou ao menos tentou. Sua semelhança com o objetivo do direito é visível. No entanto, entram em choque por muitas vezes no decorrer do tempo.

A própria liberdade de escolha é ferida por influências religiosas na lei, como uma norma feita com base na sociedade católica que feriria algum costume islâmico. Para tanto, soluções são tomadas, como, por exemplo, a criação de um Estado Laico. Porém, o desvencilhamento de direito e sacro pode enfraquecer o Poder Soberano e retirar dos corretos trilhos o que se impõe ao povo. Na teoria do Direito Divino, por exemplo, o governo e a própria soberania real eram pressuposto da religião, que era usada de instrumento absolutista. No contemporâneo, a união homoafetiva é pauta nessa discussão, também, por estar inserida na esfera cristã e normativa.

Por mais que afete o poder estatal, o Estado Laico sem influências axiológicas - ainda que aqueles que façam as leis a tenham devido as suas próprias crenças - é a solução mais coerente e eficaz para atender àqueles que vivem em determinado território sem prejudicá-los, discriminá-los e desfavorecê-los.

As diversas faces do Direito

Ao longo da história nota-se a grande influência da religião na maioria dos atos da vida. É possível analisar sua relação com o ordenamento jurídico, mas sua interferência vem diminuindo durante os anos, porém acredita-se que dificilmente se desvinculará. Isto decorre da racionalização sofrida pela sociedade a partir do cientificismo e do desencanto religioso. As normas que antes eram rigidamente seguidas, por serem ditas divinas, passaram a se confrontar com o direito da época, e com as relações comerciais existentes, que demonstravam a vontade e os interesses de uma nova elite. Um exemplo de mudança que se fez necessária é a criação dos contratos para facilitar o comércio, que estava no seu auge, dando proteção jurídica a ambas as partes contratantes.

Mas é importante lembrar que atualmente ainda há a presença da religião no Direito, e que está em algumas sociedades se sobrepõe ou caminham junto a ele, como em relação ao Islamismo, que dita suas normas, baseadas e limitadas por questões existentes no Alcorão, sendo essas normas, para eles, universais. O que não se vê em âmbito global, a partir da análise dos mais distintos ordenamentos jurídicos adequados a cada região do mundo.

Resquícios de sacralidade no Direito atual

De acordo com Max Weber, nos territórios jurídicos asiáticos não houve uma separação entre o direito secular e os mandamentos sagrados. Tal realidade é verificada inclusive nos dias atuais, sendo exemplificada pela penas de apedrejamento e chibatadas aplicáveis aos casos de adultério ocorridos em território iraniano. Isso se dá sob a justificativa de que o adultério é condenado pelo Corão. Emblemático foi o caso, da iraniana Sakineh Mohammadi Ashtiani, condenada em 2006 a 99 chibatadas por adultério. Sua pena foi cumprida. Entretanto, posteriormente, houve uma revisão na sentença que previu a pena supracitada, a qual foi alterada, de modo que Sakineh fosse condenada à pena de morte por apedrejamento. Esse caso repercutiu em diversos locais do mundo, havendo pressões internacionais(provenientes inclusive do Brasil) para revogação de sua pena. Tal pressões resultaram na alteração da pena de Ashtiani, que foi condenada ao enforcamento e atualmente permanece presa Tabriz.
Além da ausência de separação entre leis religiosas e direito positivo típica de alguns territórios orientais, é possível observar que também no ocidente-em alguns casos- ocorre a influência do sagrado sobre o direito. Tal situação é exemplificada pelo fato de o aborto ser proibido em diversos países, tais como o Brasil, onde 31% das gravideses terminam em aborto e cujo Estado- mesmo sendo laico- adota essa proibição, que é condizente com a opinião da Igreja Católica brasileira sobre o assunto em questão. Constitui também um exemplo da referida influência o fato de- em território brasileiro- o adultério(conduta condenada pela doutrina cristã) só ter sido descriminalizado em 2005.
Constata-se que a interpenetração do sagrado no direito ocorre mesmo em terrtitórios ocidentais, que em sua maioria possuem um Estados laicos e são adeptos do capitalismo, o qual -visando ao mercado- pode tender a operar um processo desencantamento em relação às forças extraterrenas, em especial aquelas que condenam o lucro. Essa influência se deve ao fato de que o Direito deve ser condizente com a cultura do povo ao qual ele se aplica. Nesse sentido, a religião, como sendo parte da cultura, pode exercer influência sobre o Direito, inclusive nos Estado ditos desvinculados da religião.

Santo Direito

Ainda estudando a obra “Economia e Sociedade, de Max Weber, passamos agora para a análise do Direito e sua relação com o “sagrado”. Weber fala sobre a racionalização do Direito a partir da organização de “principados” e autoridades sacerdotais. A justiça por estes estabelecida é em muito superior a justiça praticada anteriormente pelos clãs, realizada de forma impulsiva, seguindo o clamor popular. Sendo assim, as instituições religiosas, em todas as culturas, contribuíram para uma transformação positiva no Direito, tornando-o menos abstrato e de uniforme aplicação. Contudo, tal transformação é limitada, pois a racionalidade religiosa é limita. É nesse momento que os interesses econômicos entram em rota de colisão com os valores “sagrados”, sendo a vitória sempre a favor do capital. No texto analisado, são expostos alguns exemplos da influência dos valores religiosos no âmbito procedimental jurídico. São apresentados o islamismo xiita persa, o judaísmo, o budismo no oriente e o cristianismo europeu medieval. A influência é diretamente proporcional ao envolvimento do Estado com a religião.

Começando pelo islamismo xiita persa, Weber mostra algumas das barreiras que a religião criou, como para a exploração da terra (bens de raiz). Ao se tornar competência de um tribunal teocrático, seguindo normas que não regulavam a “luta de interesses, o cálculo era impossibilitado por anomia. Por fim, “interesses capitalistas conseguiram impor a supressão dessa competência. O caso é típico quando à influência que a justiça teocrática, por toda parte, opõe e tem que opor, em virtude de seu caráter imanente, à economia racional.” (p. 111, Economia e Sociedade, WEBER, Max.)

Seguindo, o judaísmo, de acordo com o autor, segue uma linha muito parecida à islâmica. No entanto, é interessante ver que a Torá estabelece regras para o convívio entre os próprios judeus; enquanto o “Urim” e o “Turnmim” são normas de interação com outros povos. Criou-se uma tradição interpretativa para a Torá também, teoricamente vinda de Moisés, mas modificada por escribas e fariseus ao longo dos anos. A Torá estabelecia uma série de procedimentos que influenciavam toda a vida do povo. Havia rituais e costumes com fins utilitários, porém repletos de símbolos. Weber explica: “não havia nenhuma separação entre as normas jurídicas compromissórias e normas éticas”. (p. 113, Economia e Sociedade, WEBER, Max.)

O cristianismo, por sua vez, anda na mão contrária às demais. A influência da filosofia clássica e sua hierárquica estruturada de maneira burocrática, como explica o professor Agnaldo de Sousa Barbosa, ao comentar o texto de Weber, fizeram com que o Direito canônico se desenvolvesse ao ponto de conduzir o Direito “profano” à racionalidade. O cristianismo, em uma visão procedimental, não impediu o desenvolvimento do Direito. Em matéria de valores, por sua vez, o pensamento econômico entrou em choque com o catolicismo, haja visto a visão da Igreja quando a usura, casamento, etc.

O budismo, apresentado por Weber em seu texto, também ajudou muito o desenvolvimento jurídico nos países em que esteve como maioria (Ceilão, Indochina, Camboja, Birmânia,etc.). Exemplos disso são a equiparação do homem com a mulher, proteção dos escravos, clemência do Direito penal e a piedade paternal. “Mas, de resto, a mesma ética universal relativizada do budismo estava tão preocupada, por um lado, com a convicção e, por outro, com o formalismo ritual que, nessa base, dificilmente poderia surgir um “direito” sagrado autêntico, como objeto de uma doutrina especial.” (p. 106, Economia e Sociedade, WEBER, Max.)

O grande questionamento que nos vem à mente após avaliar tudo isso, com toda a certeza, é qual a função do “sagrado” no Direito atual. Considerando que em todos os exemplos, a religião inicialmente contribuiu para a racionalização do Direito, para depois se tornar um fator limitante em seu desenvolvimento natural, guiado pelas relações econômicas; qual então a relevância hoje das religiões para a evolução da justiça?

Como dissemos no início do texto, a influência da religião é diretamente proporcional à sua relação com o Estado. Se o Estado brasileiro se julga laico, a influência deveria ser nula. Não é o que acontece. Basta analisarmos as recentes decisões do STF e a repercussão que estas tiveram. A união estável homoafetiva (por mais que este assunto já esteja saturado, inevitável não o citar) foi reconhecida pelo Supremo Tribunal porque nem mesmo o legislativo ousou tratar deste assunto. Todos sabiam o quanto seria complexo lidar com a oposição cristã em um país de maioria católica e onde o evangelhiqueísmo cresce assustadoramente. Ainda mais recentemente, a decisão quanto ao aborto de fetos anencefálicos, nova polêmica. São decisões em que grande parte da sociedade se encontra em desacordo. São posições do governo que afrontam valores religiosos, mas tal batalha não ocorre mais entre principados e sacerdotes. A disputa é entre magistrados, neste caso são eles as autoridades, e o próprio povo. Em uma nação em que o “povo” legisla, em que o governo é do “povo”, pelo “povo” e para o “povo”, um grupo seleto afronta todo o princípio democrático e impõe aquilo que lhe aprouve. Nada contra regimes autocráticos, desde que legítimos. Agir de maneira democrática não é ouvir um grupo, nem mesmo ouvir a maioria, mas agir pelo consenso. Se não há consenso, mantém-se. Democracia é isso.

Enfim, concluindo a partir disso tudo, podemos dizer que nos antigos regimes onde principados e sacerdotes eram autoridades, os valores “sagrados” eram estímulos e empecilhos para o desenvolvimento do Direito. Na atualidade, especificamente no Brasil, a democracia laica continua influenciada pelos valores religiosos, que, no entanto, não vêm mais dos sacerdotes ligados ao poder, mas emanam do próprio povo, assim como o poder (até que se prove o contrário).

Patologia

Observando-se as “civilizações” antigas, constata-se a grande influência do sagrado sobre o comportamento dos indivíduos. Tal fato levava a uma obediência estrita a esses preceitos como regras, normas a serem seguidas. Ao longo do tempo, ora essa união e influência –sagrado e normatividade – permaneceu, ora desvencilhou-se, ocorrendo uma secularização.

Discorrendo sobre o primeiro caso supracitado, Weber expõe que “persistia a mistura especificamente teocrática de exigências religiosas e rituais com as jurídicas. Nesses casos, começou uma interpenetração difusa de deveres éticos e jurídicos (...) sem precisão formal, isto é, um direito especificamente não-formal” (WEBER, p.101). A partir de então, autoridades viram-se detentoras de poderes, sendo limitados apenas pelas formas compromissórias religiosas. Ademais, ilustram a influência do que é sacro, na esfera cotidiana, e por, conseguinte, jurídica, as sociedades hindu, islâmica. Dentre essa última, o Alcorão e a sunna contribuíram para essa característica, de tal modo que: “o islã não conhece teoricamente quase nenhuma área da vida jurídica em que as pretensões das normas sagradas não impedissem o desenvolvimento de um direito profano” (idem, p.107). Hoje, por sua vez, tal fato persiste. Traços de caráter religioso adentram o universo dos negócios, por exemplo, em que empresas e investidores, na bolsa de valores, engendram mecanismos de forma a coadunarem com as regras sagradas. Além disso, no âmbito do matrimônio – direito civil – a ritualística é seguida (celebração do casamento, bem como o possível rompimento em caso de traição, exemplificando – havendo penas estabelecidas).

Noutra vertente, porém, há o caminho da secularização, a desvinculação do las do ius. Como motivos, encontram-se: interesse da autoridade em racionalizar as normas, ou de grupos de pessoas (como a burguesia) visando à sistematização das mesmas; desejo da constância e calculabilidade do procedimento jurídico, conferindo garantia de liberdade; repúdio ao arbítrio e inconstância subjetivista da justiça não formal. Desse procedimento, adotado principalmente no Ocidente, na contemporaneidade observam-se os variados códigos, leis, processos, constituições – estas, por sua vez, embasadas no aspecto laico. Todavia, apesar de em muitos casos polêmicos, tomar-se a bandeira da extrema racionalidade, conflitando-se e condenando preceitos sagrados, deve-se ressaltar a importância destes na elaboração do direito: “o direito religioso podia encontrar, com a secularização crescente do pensamento, um concorrente ou substituto na forma de um ‘direito natural’ filosoficamente fundamentado, que existia ao lado do direito em parte, como postulado ideal, em parte, como doutrina que com intensidade diversa influenciava a prática jurídica” (idem, p. 101). Outro ponto a considerar, por sua vez, também trata-se justamente dessa racionalização, permitindo o regulamentar de todo um ordenamento, conquistando objetivos outrora desejados (constância, fim do arbítrio do detentor do poder).

Assim, vê-se que, na atualidade, ocorrem tanto a união concreta do âmbito jurídico com o sagrado (em especial no Oriente), bem como a secularização. Nesta, não obstante a busca da racionalidade, é indubitável a observação, em sua maior parte, da influência do sagrado, da ética, da moral nas normas jurídicas – suas bases formadoras. Tal fato, em determinadas situações é criticado e repudiado, principalmente nos polêmicos, com o discurso de ser característica retrógrada. Mas seria um real avanço permitir, por exemplo, a morte de crianças no ventre da mãe? Ou seria retrocesso? Fato é que somente aspectos sagrados na condução das normas (muitas vezes não positivadas); ou apenas o aspecto racional das mesmas, desvinculado de considerações humanísticas levam ao risco de abusos, negação da dignidade e patologias, nas esferas do poder e do meio jurídico.

"Então entenderás a justiça, o juízo, a eqüidade e todas as boas veredas." Provérbios 2:9 ?

Tema 1: O espaço do sagrado no Direito atual.

        O homem, com sua racionalidade, a partir de um momento histórico decisivo, buscou a elaboração de normas e regras para uma melhor convivência com os outros. Mesmo antes da sociedade civil, baseada em um direito positivo, os indivíduos que viviam em um estado de natureza já obedeciam a determinados regulamentos, muitas vezes de origem desconhecida.

        O misticismo e a própria religião, foram métodos de contenção e regulamentação utilizados por diversos povos antepassados: a crença em algo superior e inatingível foi fundamental para implementação de poder, para contenção social e para uma melhor convivência entre os homens e o meio no qual esses vivem. A religião  atribuía a Deus ou mesmo a deuses,  o regramento e invenção da normatividade que deveria ser seguida pelos homens, formando um Direito sacro e imutável. Direito e religião ligaram-se por tentar um controle social, por meio de imposição de condutas e valores.

Disponível em: < http://tvbrasa.wordpress.com/2010/05/25/voce-sabe-quais-sao-os-10-mandamentos-para-cada-religião>. Acesso em 07/11/11.

        Segundo Weber, quando o Direito se volta para questões específicas, ele desligaria-se de sue conceito amplo. Entretanto, é muito comum atualmente a discussão de questões em especial. Na modernidade, não há influência apenas da racionalização do Direito, mas ainda existem os resquícios e impregnação de conceitos religiosos, tradicionais e políticos. A pessoalidade é constante, e o Direito deve ser capaz de incluí-las. Weber questionava se seria melhor para o Estado uma relação com o sagrado ou apenas com um Direito abstrato. As normas abstratas seriam aquela criadas no mundo dos próprios homens, entretanto, é perceptível que esse direito não deixaria de ser influenciado por valores, princípios religiosos , culturais dentre outros, já que estão presentes no mundo que cercam os homens. é o princípio do irracional que prevalece no homem racional.

        O direito Sacro interviu durante muito tempo em áreas específicas do Direito, e normas religiosas quase sempre entram em conflito com direito mercantil. Ex: usura em países islâmicos, utilização comercial de locais sagrados.

Disponível em:< http://www.galeon.com/projetochronos/chronosmedieval/inquisit/inq_peca.htm>. Acesso em 07/11/11.

        O 'peso' da religião ainda é algo que o Direito carrega atualmente, por fazer parte das vidas dos indivíduos. Entretanto, a influência da religião deve ser delimitada, para que esta não ultrapasse os limites dos Direitos humanos. Cada crença, cultura e religião têm princípios básicos e é extremamente difícil a criação de um ordenamento jurídico aceito por todos: o que para uns devem ser direitos fundamentais, para outros são crimes. A religião só não pode ser um empecilho para a justiça. Mas qual o conceito de justiça? Cada povo, pelas características na qual ele existe formula um conceito diferente para o que é aceitável ou não. Isso torna extremamente difícil a atuação de representantes em causas internacionais. Até onde religião tem influência sobre o Direito e vice-versa?

        A fonte mais comum de intrigas ligadas a divergência entre Direito e religião, certamente é o islamismo. Como aceitar que mulheres adulteras sejam apedrejadas? A igualdade sexual é ignorada, o respeito a um direito fundamental que é a vida também, aos 'olhos ocidentais' tudo não passa de uma crueldade pusilânime entretanto, esses atos são justificados por quem os comete; a culpa está na crença deturpada na maioria das vezes, e não em quem respeita esses regramentos absurdos. Contudo, com a globalização e facilidade de informações, é praticamente incompreensível, que um grande número de pessoas ainda compartilhem esse tipo de pensamento: é algo natural( nem sempre) humano, a piedade e a repúdio com o sofrimento alheio. Uma história que demonstra a vileza desses atoa é a da afegã Aisha, que teve o nariz e as orelhas arrancados pelo Talibã por fugir de seu marido.

 Disponível em:<http://www.20minutos.es/data/img/2005/11/07/266242.jpg>. Acesso em 07/11/11.

Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/mundo/874081-foto-de-mulher-afega-que-teve-nariz-cortado-ganha-premio.shtml>. Acesso em 07/11/11.

        Direito e religião são divergentes em sua essência, entretanto em algumas culturas e países fundem-se. A influência de aspectos externos é comum no ordenamento jurídico, mas há limites do que pode ou não ser aceito pelo que é conhecido como Direitos Humanos, mais precisamente aqueles direitos fundamentais.
        "Na própria origem histórica do direito, está a norma indiferenciada, de cunho moral e religioso.[...] não faltam exemplos da influência permanente de fatores morais e religiosos na vida do direito." Franco Montoro

Amarras que se desvinculam do Direito

Pode se entender que Weber, ao explicar a função do Direito na sociedade, diz que se faz por um meio racional e impessoal. Desde o inicio da racionalização da sociedade, que derrubou os paradigmas oligárquicos e religiosos que permeavam tempos antigos, fez-se do Direito um garantidor do bem geral da população. A racionalização vem por meio de leis escritas e universais, unindo direitos e deveres de todo o povo, sem que se atendesse interesses de pequenos grupos, mas sim atendendo demandas universais. A impessoalidade veio para se extinguir laços pessoais que burocratizavam a sociedade, seja na politica ou então pela influencia da religião. Antes, muitos Estados poderiam ser considerados amarrados nos interesses das religiões consideradas oficiais, que exigiam parcela na politica ou condenavam muitas práticas que hoje são consideradas benéficas para as sociedades em geral.

Para que se houvesse maior eficiência precisou se eliminar muitas práticas antes consideradas normais, tais como a permanência das religiões dentro dos Estados e que exigiam interesses dos governantes. O Direito precisava ser autossuficiente nesse momento, não deixando a dominação das elites tomar conta das decisões gerais. Era preciso uma luta por todos, e através da formalização isso se ocorreu. Apesar do Direito moderno ter um caráter cientifico, não foi possível ao juiz atender a todas imediações, e para isso surgiu o ativismo judicial, que serve como plataforma para solicitar do Direito um maior atendimento às demandas dessas minorias.

A formalização dos processos judiciais foi essencial para que se substituísse a vontade dos governantes dentro do Direito, por processos justos para que se fizesse assim uma luta pacifica de direitos. Weber constatou que a Justiça formal seria desinteressante para aqueles no topo da escala social, pois teriam que aceitar as leis como são, sem interferência por meio do poder ou dinheiro. Seriam julgados como todos em geral, e assim se garantiria a possibilidade de uma justiça ser feita realmente.

tema: O espaço do sagrado no Direito atual