Particular no seu indevido lugar

Inicialmente é importante ressaltar que apesar da importância da existência dessa dicotomia – direito privada e direito público – há uma grande discordância quanto ao princípio de limitação dessas duas esferas no direito, como afirma Max Webber. Existe uma grande dificuldade técnica na simples definição.

Uma das definições mais aceitas decorre do fato de o direito público se referir à instituição estatal e sua conseqüente expansão, conservação e execução direta para que atinja seus objetivos como Estado. O direito público se rege pela supremacia do interesse público e pela via estrita da legalidade (o agente público só pode e deve agir quando e de acordo com o que a lei prescrever, limitando, dessa forma, a ação do Estado, visando a proteção do adminsitrado em relação ao abuso do poder).

O direito privado, por sua vez, obedece ao princípio da autonomia da vontade dos indivíduos e da licitude ampla (Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal)), ou seja, o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os preceitos da ordem pública e os bons costumes.

A função do particular é gerar riqueza e contribuir através de tributos e a do Estado absorver, coativamente, parcela dessa riqueza para tornar eficiente a execução de políticas públicas. Apesar de acentuada diferenciação teórica, a confusão entre o direito privado e o direito público vem acontecendo de forma intensa nos últimos anos.

Alguns exemplos bastante comuns nos dias atuais são: a terceirização dos serviços públicos, a terceirização da mão-de-obra, a parceria público-privado nas concessões de setores chaves da economia, como o do abastecimento energético, rodoviário e, mais recentemente, o aeroportuário. Isso se deve principalmente à omissão ou a falta de competências dos governantes que atuam de uma forma conhecida no ramo da Economia como “ineficiência-x”. Obrigando, devido a má administração pública, a concessão a particulares da oferta de serviços básicos à população, que seria função essencial do executivo. Provocando uma interferência significativa do direito privado no direito público.