A decisão tomada pelo STF, representante do poder judiciário em nossa nação, a respeito da ampliação da interpretação do art. 226, §3º da Constituição federal para abranger também casais homoafetivos como também detentores do direito de se casarem ou terem uma união estável, gera um grande debate a sobre o “espaço dos possíveis” de ação do judiciário. O atual caso citado foi responsável por tornar legitimo a união homoafetiva através da ADI 4277 de 2011. Todavia, a conquista desse direito representou um embate entre normas constitucionais, sendo elas o art. 5º da Constituição Federal que garante igualdade perante todos os cidadãos e o já citado art. 226, §3º que deixa expresso em seu texto o termo “homem e mulher” como base fundamental para se estabelecer um casamento.

    Diante desses fatos, é preciso salientar o papel do Judiciário no direito brasileiro. O judiciário é o órgão responsável por garantir direitos e deveres e resolver conflitos dos cidadãos brasileiros. Dessa forma, é notório que por se tratar de conflitos de normas cabe sim ao judiciário julgar qual direito deve se sobrepor. Uma das críticas pontuadas quanto a esse fato é devido ao texto constitucional dizer expressamente “homem e mulher”, alterar a interpretação necessitaria alterar o texto legislativo, portanto papel do Legislativo.

    Entretanto, o Judiciário não age conforme suas próprias convicções, ele carrega pautas consigo fruto da 'historitização' das norma,  isso é, tornar concreto algo já presente na realidade condizente com a história e o presente. Segundo Garapon, “Se a análise sociológica foca unilateralmente o Poder Judiciário, perde-se de vista processos mais profundos e mais densos de mudança política e social”. Tendo isso em vista, é notório que não cabe ao Judiciário tomar toda e qualquer decisão de implementação de direitos, porém, se esse papel estiver positivado pela Constituição, estiver dentro do “espaço dos possíveis” e for condizente com a realidade, cabe sim ao judiciário agir de forma que garanta direitos, mesmo que de maneira antecipatória, ou seja, ainda assim é necessário uma criação de uma norma específica pelo legislativo concretizando esse poder, mas deixar que esse fato ocorra quando se tem maneiras legais de antecipa-lo é estender a dor e sofrimento de um grupo social.

    Em suma, não se trata aqui de excesso de poder do Judiciário e modificação da Constituição, a  ADI 4277 foi apenas uma ação dentro do espaço dos possíveis para garantir direitos essenciais de forma mais ágil, assim claramente não se enquadrando como uma ameaça à democracia uma vez que só foi possível através da disponibilidade dessa.