A ADI 4.277 e a democracia brasileira.

 

O amparo jurídico para união homo afetiva no Brasil sempre foi pleito da comunidade homossexual em nosso país. No entanto, muitos casais gays sequer ousaram a se unir por causa do preconceito e da perseguição social que já foi maior, mas ainda existe mesmo depois da “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL” ou simplesmente ADI 4.277 que foi aprovada em 05 de maio de 2011 pelo Supremo Tribunal Federal. Apesar de ter transcorrido mais de mais de uma década após essa decisão histórica de reconhecer o Direito de Casais Homossexuais constituírem uma união matrimonial, ainda há espaço para cobrança para o reconhecimento dos demais direitos que devêm vir com essa decisão.

Dentro do “Espaço dos Possíveis”, à luz do pensamento de Bourdieu (1989), havia um quadro de exclusão total, pois a união homoafetiva não era prevista pela legislação brasileira. Não obstante, também havia violência física, violência verbal e perseguições morais às pessoas que se declaravam homossexuais. Nesse sentido, o então advogado, Luiz Roberto Barroso, a favor da causa, argumenta que o não reconhecimento do casamento homo afetivo é ferir os próprios princípios da constituição como o da igualdade e dignidade humana.       

O direito reconhecido com essa possível interpretação trouxe uma universalização da norma, pois além dos princípios já citados, como o princípio da dignidade humana e o principio da igualdade. Também foram utilizados para fundamentação da decisão, o princípio do pleno exercício da autonomia da vontade, ou seja, menor intervenção do estado na vida das pessoas e valorização da vida privada. E por fim, princípio da afetividade no direito de família, que quer dizer a valorização das relações interpessoais como valor jurídico.

Essa decisão passou ter um efeito pedagógico para as pessoas e aumentando a inclusão dos casais homoafetivos. Assim, essa matéria passou a ser incorporada no Código Civil dentro do direito da família. A decisão do STF, passou a ser referência do direito homoafetivo, ocorrendo o que Bourdier (1989) chama de “Universalização da Norma”, pois é o que está na lei e deve ser cumprido.

Nessa linha, também houve o que Bourdier (1989) denomina de “Historização da Norma”, que é usar as fontes do direito para novas possibilidades de interpretação.  constitucionalização do Direito de Família levou a interpretação da família como ente plural, com essa decisão. Assim, todos os direitos da família hetero afetivas são e aplicados à família de casais homo afetivas, como adoções, reconhecimento aos alimentos, direito ao nome, vinculação ao plano de saúde, benefícios previdenciários, abatimento no imposto de renda, planejamento sucessório, etc.

Portanto essa decisão, não pode ser interpretada como ativismo judicial, pois os princípios utilizados para darem efeitos à mesma estão na constituição e no código civil. Trata-se do que Antoine Garapon caracteriza como “Magistratura do Sujeito”, como podemos ver na sua explicação abaixo:

“Chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno.Para responder de forma inteligente a esse chamado, ela deve desempenhar uma nova fruição, forjada ao longo deste século, a qual poderíamos qualificar de magistratura do sujeito  (GARAPON, 1999, p. 139).”

Diante disso, na ADI 4.277, que é o direito tutelado de casais homossexuais poderem constituir uma família, poderia vir expresso através de uma emenda constitucional, mas com a composição que nosso parlamento se constitui nas últimas décadas, esse direito não seria reconhecido e aprovado através desse caminho. Sendo o STF o guardião da constituição, coube à ele dar esse possível entendimento na Constituição Federal de 1988, também conhecida como “Constituição Cidadã”, o que também é definido por Garapon (1999) como “Antecipação “ judiciária para com uma demanda da sociedade que não é a mesma que três décadas atrás, quando um dois homossexuais sequer poderiam assumir um relacionamento em público na sociedade de então.

De acordo com o pensamento de Garapon (1999), essa decisão trata-se, portanto de um aprofundamento e uma ampliação do estado de direito da democracia brasileira. Apesar dessa conquista, os casais homo afetivos ainda são muito estigmatizados ocorrendo uma procura incipiente desses direitos. Pois há ainda uma herança de preconceitos na sociedade e a luta ainda continua para que esse grupo consiga se apropriar de seus direitos que estão nas lacunas da legislação que vieram com essa decisão histórica do STF ADI 4.277.

 

Fontes:

GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. [Cap. VI – A magistratura do sujeito, p. 139-153] MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". Novos Estudos Cebrap, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.

BOURDIEU, Pierre. “A força do direito: elementos para uma sociologia do campo jurídico”. O Poder Simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989 [Cap. VIII, , p. 209-254].

 

Autor: Joel Martins S. Junior – Aluno do 1º ano de Direito – Noturno – UNESP/Franca-SP.

Franca, 09 de outubro de 2022.