A analise parte do julgamento da ADO 26/ DF, (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão); com o objetivo de obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente, mas não exclusivamente, das ofensas, individuais e coletivas, dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, por ser isto a criminalização específica decorrência da ordem constitucional de legislar relativa ao racismo.
O resultado do julgamento teve como veredicto o seguinte; ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”), ou seja, a partir do julgado a conduta anteriormente desprezada pelo tipo penal passou a configurar como elemento do crime de racismo e bem como passou a ter um entendimento de forma a se adequar à figura torpe para qualificação do crime de homicídio (aumento de pena).
Desse julgado abstrai-se uma gama enorme de informações contidas de forma intrínseca, mas que de maneira explícita verifica-se nos ensinamentos de (McCANN, Michael. “Poder Judiciário e mobilização do direito”).
Mobilizar o direito não é só usar estrategicamente a lei, envolve interações com atores do campo jurídico e implica a constituição de um repertório específico de ação coletiva. A especificidade da mobilização do direito está na construção de um tipo de repertório de ação que atravessa as instituições jurídicas judiciais, evidenciando, assim, a dimensão da juridicidade nas reivindicações sociais em questão. Esse repertório estabelece interações que conectam múltiplos atores, instituições e campos inclusive os judiciais.
Fica evidente ao verificar o tamanho da participação desses atores, dentre eles, o partido popular socialista, congresso nacional, advogado geral da união, ministério público, grupo gay da Bahia, associação/ABGLT, igrejas, o próprio tribunal, etc., etc. Todos esses atores com participação ativa dentro da discussão, através dos quais, cada grupo defendendo suas ideias, seus interesses próprios e de seus representados, mas de outra forma acaba por fazer politica em ultima analise.
Contudo não se pode analisar as estruturas de oportunidades legais de forma estática, sem agência. Isso significa que as estruturas de oportunidades legais só ganham relevância quando acionadas pelos atores. Além disso, mobilizar o direito é mais amplo do que usar a lei instrumentalmente. Seguindo a perspectiva de McCann (2010), as investigações nas ciências sociais têm apontado distintas respostas para o protagonismo dos tribunais.
Dentre elas o autor destaca a produção privilegiada dos tribunais na solução dos problemas da coordenação da ação; o surgimento e fortalecimento de estruturas de apoio à defesa de direitos como, por exemplo, grupos de advogados; uma posição de elites buscando a manutenção de seus poderes ou o enfraquecimento de outros poderes e sistemas representativos; a resultante de complexos processos de interação entre Estado e sociedade, alicerçados em contextos históricos e políticos (McCann, 2010, pp. 177-181). .
A crítica de McCann é de que a abordagem resulta em uma visão restrita das leis enquanto recursos e estratégias que são empregados por movimentos sociais na busca de determinados resultados. Nesse sentido, a análise do “sucesso” dessa mobilização coletiva via Poder Judiciário ficaria restrita às decisões judiciais. Diferentemente, o autor propõe que existe uma dimensão simbólica a qual extrapola o caráter estratégico instrumental das ações judiciais, ou seja, o tribunal é mais um ator dentro deste mesmo cenário que produz efeitos de algumas formas veja;
* DIRETA: “Algumas vezes, seu poder é direto, linear e causal em termos de impacto. Eles podem deter ou parar uma disputa e declaram vencedores e perdedores. Os tribunais também podem traçar políticas que os demais devem seguir (...).” (p. 183).
* INDIRETA: “(...) influência dos tribunais é menos direta e menos linear, e não está sujeita a análises causais. Mas o seu poder indireto ainda é muito fundamental. Em resumo, os tribunais são importantes por configurarem o contexto no qual os usuários da Justiça se engajam em uma mobilização do direito”. (p. 183).
“O acesso que as instituições judiciais concedem aos cidadãos para eles fazerem valer seus direitos é um direito-chave e um indicador do vigor democrático de uma sociedade. A capacidade das autoridades jurídicas para acelerar ou gerar a atividade judicial em defesa dos direitos é uma medida de vitalidade”. (p. 192).
Entendo que em uma sociedade complexa, com uma dinâmica cada vez mais dependente de uma organização politica, estruturada e que deveria funcionar para atender os anseios de sua população, temo, pois, no caso do Brasil, ainda não vislumbro tal funcionalidade como eficiente. O poder politico não se incomoda quando por meios judiciais os movimentos sociais acabam por conquistar direitos que deveriam ser emanados através dos esforços daqueles que foram eleitos para fazer esse papel e não me parece que pelo menos em médio prazo, as coisas posam ser mudadas.
Assim vejo a mobilidade do direito como um instrumento de ordem modificativo ou até mesmo evolutivo, mas sobretudo não tão eficaz quanto deveriam ser os debates e promulgações das mudanças de ordem legislativas, pois quando chanceladas e positivadas em nosso ordenamento passam a dar um efeito de maior alcance e legitimam de maneira correta as mudanças necessárias para a mudança estrutural da sociedade.
EMERSON DA SILVA REIS TURMA XXXVI (DIURNO)
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