Para permitir a doação de órgãos, o conceito de morte humana foi evoluindo através da história. Hoje definimos a morte a partir da morte cerebral, isto é, a parada do funcionamento do cérebro humano. Equivalente, muitos intelectuais questionam se não devêssemos adotar o mesmo critério para quando se trata do início da vida.

Há muito tempo se discute no Brasil a polêmica decorrente do fato de que o aborto ser proibido constituindo crime previsto nos artigos 124 e 126 do Código Penal, porém a lei permite tal ação em dois casos, quando a gestação apresenta risco de vida para a gestante e gravidez resultante de estupro. Não está prevista na norma brasileira a realização de aborto de feto portador de alguma anomalia que restringe a vida deste, como é o caso dos fetos anencefálicos, o que obriga as mulheres a manter a gestação ou buscar autorização judicial para interrompê-la sem risco de punição penal, tanto a gestante quanto ao médico. Contudo, nos últimos anos, há uma concessão maior de autorização de aborto para casos de anencefalia.

            Motivado pelo Código Penal atual que não autoriza o aborto em caso de anencefalia do feto, hoje, mulheres que deseja interromper a gravidez precisam recorrer individualmente a autorização judicial, no entanto, essas mulheres não têm garantias de obter a autorização, pois esta depende da interpretação que o juiz ou promotor fará de cada caso específico.

         O direito à saúde é um dos direitos fundamentais protegidos pela Constituição da Federação brasileira. A mulher que se encontra gestante de um feto anencefálico acaba por estar num quadro de saúde debilitado, pois a gestante se vê diante da impossibilidade de interromper uma gestação frustrada, aonde 100% dos casos de pessoa natural que vem a nascer nessas condições acaba por vir a óbito minutos depois do nascimento, se não quando fazem parte da estatística de que 65% dos fetos morrem ainda durante o desenvolvimento embrionário. Negar a mulher gestante o direito de aborto é um desrespeito à saúde e integridade física e psicológica da mulher.  

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, diz sobre o caso Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de número 54:

"Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina."

Essa conjuntura de exigência judicial para o aborto de fetos anencefálicos é ainda mais preocupando para as mulheres que dependem do Sistema Único de Saúde (SUS), no qual o controle do procedimento é maior, pois é sabido que esse procedimento acontece clandestinamente nas clinicas particulares do Brasil.  

Portanto, o Estado que detém o monopólio da violência simbólica legítima, podendo desse modo constituir realidades e, o direito como regulador da sociedade, tem poder de construir a própria sociedade e seus campos de atuação. Sendo assim, é relevante que o Direito e o Estado analisem os casos de aborto de anencéfalos com olhar atual para esses casos, pois em 1940, ano em que o nosso atual Código Penal foi promulgado não havia meios técnicos para constatar a má-formação de um feto, sendo tal situação impensável ao legislador da época. 

AKYSA SANTANA - NOTURNO - TURMA XXXV