Necessidades pós-modernas

O sistema jurídico brasileiro tem desde sua formação no período imperial forte influência do juspositivismos que se baseia em normas gerais, abstratas e amplas. Porém, com o fim da sociedade pré-moderna, como aponta Antônio Junqueira, as necessidades sociais passaram a ser maiores exigindo do poder judiciário, na sociedade pós moderna, soluções para casos que não eram eficientemente acompanhados pelo poder executivo e legislativo.
Assim, surge no Brasil a discussão sobre o direito das minorias e a necessidade de proteção de sua identidade para que ocorra coesão social da sociedade brasileira. Neste cenário, as cotas raciais se tornaram importante campo de discussão do que é igualdade e qual o papel do estado perante as demandas sociais. Seria papel do poder judiciário decidir sobre um assunto atribuído ao poder legislativo, ou seja, resolver distanciamento da norma e do fato?
A problemática acerca das cotas vem do problema secular da lei formal em comparativo com o material. Desde o iluminismo que o ideal ocidental de formalismo não corresponde de fato a realidade em que os indivíduos vivem e, assim, mesmo que todos, independente de etnia, gênero ou sexo, tenham direito a educação e formação profissional o que ocorre é uma polarização fruto de um passado marcante: Explicitamente quem chega a universidade ou cargos de poder em peso é branco e homem. Para resolver essa disfunção entre o ideal e o real medidas foram tomadas e as cotas passaram a vigorar no país através de um ativismo judicial que se faz necessário enquanto o poder legislativo permanece paralisado pela burocracia política que domina o cenário brasileiro.
A lógica das cotas corresponde a justiça aristotélica da distribuição: Nesse conceito as medidas justas devem ser igual enquanto existe igualdade, porém, se existe desigualdade, a resposta também deverá ser igual, isto é, os meios para ingresso na universidade deveriam ser os mesmos se todos tivessem mesma formação e oportunidades na vida, o que é de conhecimento geral que não ocorre com o racismo implícito no meio brasileiro, sendo necessário uma medida desigual para igualar de fato, não apenas formalmente.
Assim, a ação do judiciário foi necessária em ativismo, como bem aponta Barroso, para responder a demandas urgente que não são processadas pelos outros poderes, afinal, segundo o código civil, o poder judiciário tem de dar resolução aos casos concretos mesmo em ausência da lei e na existência de lacunas, sendo a ação ativista do judiciário ato em conformidade com a legislação que permite, hoje, maior flexibilidade para decisões que podem, inclusive, vincular os caminhos futuros do direito.
Vinicius Araujo Brito de Jesus - Matutino, Turma XXXV