Demandas judicializadas e a falha institucional

O Poder Judiciário brasileiro passou a desempenhar um papel ativo na vida institucional através da tomada de decisões sobre temas controvertidos e de grande questionamento popular, assim, deixou o Judiciário de ser um departamento técnico de subsunção e aplicação diretiva de normas e passou a construir um ambiente democrático que reavivou a cidadania e o maior acesso à justiça. Não cabe certeiramente apontar se o fato é positivo ou negativo, contudo, deve coerência e racionalidade no ativismo judicial e na judicialização.

A judicialização é vista como algo que emana não somente das decisões próprias do campo jurídico ou dos embates políticos, mas também como uma questão resolutiva de conflitos sociais, da dinâmica de mobilização do direito por distintos atores sociais em conflito, que veem nessa mobilização do direito uma estratégia legítima dentro do horizonte do Estado Democrático de Direito e dentro dos princípios normativos que constituem a estrutura jurídica do país, focando não apenas em uma análise política e legislativa,  nas quais serão perdidos os aspectos socais concretos, mas sim em uma análise da realidade social do país.

O Judiciário não abarca questões polêmicas simplesmente de oficio, o Poder é provocado a se manifestar mediante a demanda social, cabendo a ele, como dever, decidir a respeito da demanda. Contudo, negativamente, àqueles que são desfavoráveis a essa decisão do poder judiciário, apresentam diversos impedimentos para que ela não seja demandada e aplicada, como riscos para legitimidade democrática, já que os membros do judiciário não são eleitos; risco de politização da justiça; e a separação de poderes.

Entretanto, num todo, a judicialização acaba por atender demanda que não foram suficientes para serem levantadas pelos outros dois poderes, não foram objeto de políticas públicas e nem de legislação que instigasse proteção.

As políticas afirmativas que chegaram a ser demanda solucionada pelos próprios regimentos universitários, atingiu o judiciário não em forma de tentativa de positiva-las e abarca-las, mas sim foi atacada, através de princípios constitucionais, necessitando que o judiciário intervisse através de suas prerrogativas para imputar a legalidade no regime de cotas raciais, política pública e social demandada pela população, que visa atender aos interesses do Estado Democrático de Direito.

Assim, no julgamento da ADPF 186, o qual atacou o regime de cotas raciais essencialmente apontando a inconstitucionalidade de tais prerrogativas, foi derrubada pelo judiciário, mantendo-se o regime de ações afirmativas, pautando, sobretudo, nos mesmo argumentos e dispositivos utilizados pelo arguinte da ação de descumprimento de preceito fundamental.

Em suma, a judicialização não é simples vontade do judiciário, mas sim do constituinte, sendo o ativismo modo proativo que potencializa o alcance das normas. Mesmo assim os juízes não atuam por vontade própria, devendo observar o sistema normativo, até porque, uma reforma política não pode ser feita pelo judiciário e as crises institucionais não podem por ele serem contidas.