A priori, antes de partirmos para a questão da implementação das cotas raciais em instituições de ensino superior, cabe uma breve discussão –distinção - sobre dois fenômenos jurídicos que caracterizam “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária”¹. Os fenômenos jurídicos aqui abordados são: judicialização e ativismo judicial.  

            A judicialização política, para Lenio Luiz Streck², é quando há a necessidade do Judiciário de se pronunciar, visando à preservação dos direitos fundamentais, sobre uma violação à Constituição decorrente de um dos Poderes. Enquanto que o ativismo judicial, à luz do mesmo autor, “decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública”. Para Luís Roberto Barroso, esse dois fenômenos são primos, pensamento análogo está em Streck, quando esse afirma que “o ativismo judicial, [...] liga-se a resposta que o Judiciário oferece à questão objeto de judicialização”. Contudo, esse grau de parentesco estabelecido não os coloca como sinônimos, pois o primeiro parte do cumprimento da função do Judiciário em conformidade com o desenho institucional vigente e o segundo expressa uma postura do intérprete da Constituição.

            Em 2009, o Partido Democratas, levou ao Supremo Tribunal Federal, a instituição de cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB), postura também adotada por outras instituições de ensino superior, na forma de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) com a finalidade de que a Corte declarasse a ação afirmativa das cotas raciais um ato inconstitucional. Alguns dos preceitos fundamentais – esses tidos como “um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no domínio dos preceitos fundamentais” para Barroso- descumpridos, na alegação do Partido, foram: vedação do preconceito de cor e a discriminação, direito à informação dos órgãos públicos e igualdade de acesso ao ensino.

            A ação judicial levantada pelo DEM teve sua inconstitucionalidade negada pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar o modelo de constitucionalismo social que está no quadro da Constituição nacional, sendo que o princípio da igualdade é um objetivo a ser perseguido por meio de ações ou políticas públicas; ao estabelecer uma igualdade material (de fato) por meio da justiça distributiva, promovendo o pluralismo reconhecido pelo artigo 215 da Constituição Federal (“O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.” e ao reconhecer a autonomia das universidades prevista pelo artigo 207 da Constituição Federal( “:  As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.”)

            Ao contrário do pensamento generalizante de Ingeborg Maus, portanto, a judicialização (como foi o caso da ação judicial das cotas raciais) não refletiu em um caso de estímulos sociais na contribuição para a auto-reprodução do Judiciário para além de suas competências constitucionais, pois um de seus papeis, como intérprete final da Constituição, é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais.

Referências Bibliográficas: 

¹: BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

²: STRECK, Lenio Luiz. Entre o ativismo e a judicialização da política: a difícil concretização do direito fundamental a uma decisão judicial constitucionalmente adequada.

Sabrina Macedo - turma XXXV (diurno)