O ABORTO DE ANENCÉFALO E A HISTORIZAÇÃO DA NORMA

Quando o Supremo Tribunal Federal decide tratar sobre o aborto de anencéfalo, ele pode entendê-lo de duas maneiras: fato típico ou fato atípico. Dentro de ambas as interpretações, não há um motivo para que não haja a legalização do aborto de anencéfalo.

Enquanto fato atípico, se deduz o entendimento de que sem atividade cerebral não há vida. Visto que não há vida, não existe justificativa plausível para que se restrinja o direito das mulheres gestantes. E provavelmente, como apresentado pela grande maioria dos ministros, se houvesse o conhecimento e tecnologia de hoje na época da elaboração do Código Penal, o legislador teria permitido o aborto de anencéfalo diante não somente da certeza de que não se trata de uma vida como também pelo fato de ele já ter previsto o aborto emocional – no qual o aborto de anencéfalo também poderia se encaixar quando analisamos as condições físicas e psicológicas as quais estas mulheres estão sendo submetidas neste tipo de situação.

Enquanto fato típico, este tipo de aborto se torna uma causa supralegal de culpabilidade, visto que, como apresenta o ministro Celso de Mello, não há “motivo racional, justo e legítimo que possa obrigar a mulher a prolongar inutilmente a gestação e a expor-se a desnecessário sofrimento físico e/ou psíquico com grave dano à saúde e com probabilidade de risco de morte”. Submeter estas gestantes, não apenas ao sofrimento prolongado deste tipo de gravidez e parto, mas também as penas do Código Penal direcionadas para o crime de aborto, é desproporcional e inconstitucional.

Tendo em vista o pensamento de Bordieu, fica evidente a necessidade de historização desta norma, “adaptando as fontes a circunstâncias novas, descobrindo nelas possibilidades inéditas”. Apesar de não ter disposto condições para o aborto legal pautadas na saúde do feto, ele dispôs condições pautadas nas condições da saúde da mãe – as quais o aborto de anencéfalo afeta tanto física quanto psicologicamente.

Maria Catarina Mahtuk F. M. Borges - 1° ano Direito Diurno