A terceira via do Direito e o princípio de transformação

O reconhecimento do aborto do feto anencéfalo – ou a interrupção prematura da gravidez, a depender da consideração – apresenta suas origens no ano de 2004, quando a Confederação Nacional dos Trabalhadores da área da saúde – na condição de entidade de classe, portanto, legítima ativa para tal – concebeu a proposição da ADPF 54. Com amparo jurídico do então advogado Luís Roberto Barroso, propusera-se o pedido de interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal Brasileiro, ou seja, requeria-se não enquadrar a interrupção prematura de gravidez do feto com anencefalia no tipo penal de aborto, tendo em vista sua inviabilidade e os múltiplos transtornos das gestantes nestes episódios.

Uma questão controvertida como tal – como se vê na própria divergência entre os segmentos religiosos, enquanto amicus curiae, na intervenção – semelha ser, na prática, um tanto menos abstrusa, se analisada a contraposição que a sustenta: de um lado, tem-se a defesa da não violação da autonomia da gestante sobre o próprio corpo, diante de um feto que não terá como viver e que, em caso de não interrupção da gravidez, traria a mulher grandes probabilidades de doenças como hipertensão e depressão; já pelo outro polo, tem-se a advocacia de que o feto tem os entes abstratos da “humanidade” e do “valor intrínseco”. Ressalvando-se a total e saudável legitimidade do segundo grupo em defender suas crenças e sustentar convicções, distante de quaisquer fascismos da opinião alheia ou dos “justiceiros sociais”, faz-se imprescindível sopesar as questões, principalmente, em se tratando de debate de políticas públicas (de saúde, diga-se).

A esclarecer, portanto, tem-se na conjuntura evidenciada o ponto-chave do conhecimento já incontrovertido da fatalidade da patologia, que invariavelmente resultará em uma morte, no mais tardar, em curto prazo − há que se acrescentar, sobretudo, o fato da doença poder ser detectada ainda no ventre materno. Assim, partindo-se destas premissas − muitas vezes deixadas em segundo plano −, mesmo que houvesse vida (afinal, um conceito de dilatadas definições), essa, “em razão de sua existência diminutiva e precária, deveria ceder frente aos direitos maternos violados”, uma vez analisadas as referidas fatalidades da doença e sua possibilidade de previsão, como se assiste no voto do ministro relator Marco Aurélio. Nesse sentido de avaliação também argumenta Gilmar Mendes: apesar de o jurista divergir e considerar, sim, a interrupção de fetos anencéfalos um aborto, defende uma interpretação ampliada do Art. 128, I, CP, propondo, dessa forma, incluir nos excludentes de ilicitude do aborto o caso de anencefalia – tendo em vista a impossibilidade de o legislador antever a problemática a sua época.

Faz-se interessante salientar que o julgado em si contou com a particularidade de que tanto os votos do Advogado geral da União quanto da Procuradora geral da República terem decidido pela procedência da ADPF − consenso que raramente ocorre. Fato esse que, somado a ampla vantagem da votação, oito votos a dois, revela uma espécie de fuga da “rigidez de um rigorismo racional” do STF e leva-nos a um produtivo diálogo com Bourdieu, em seu texto “A força do direito: elementos para uma sociologia do campo jurídico”. Ao longo da obra, o autor tece a problemática tanto de uma perspectiva totalmente instrumentalista, quanto à de uma extremamente formalista do Direito, criticando de kelseneanos a marxistas, e evidenciando, por outro lado, a estima de se ter uma orientação mais atenta “às aplicações que dele (do direito) podem ser feitas em situações concretas” – estas estariam mais nas competências dos juízes ordinários e outros práticos, mais próximos das demandas sociais; em contraponto àqueles juristas e outros teóricos que “tendem a puxar o direito no sentido da teoria pura”.

É justamente da meditação nesses pontos que se pode observar e fazer-se ponderações em relação à evidenciada decisão do STF. Ao contrário de um exercício típico e formal da atividade jurídica – como na teoria dos sistemas de Luhmann, na qual se tem um Direito autopoiético, com uma lógica própria, funcionalista e mantenedora do equilíbrio social −, tivera-se um tribunal voltado para o dito “princípio da transformação”, que não se volta tão-só para hermenêutica do campo jurídico ou “espaço dos possíveis”, e, sim, leva em conta a função essencial do magistrado, que “por meio da sua prática [...] tendem a assegurar a função de adaptação ao real num sistema”, isto é, tem-se reconhecida que a função implica gestão de conflitos, a qual não seria possível somente com a figura dos “professores” (leia-se teóricos, em geral, no sentido daqueles mais afastados das demandas cotidianas sociais), propensos a um fechamento no tal rigorismo racional – o que certamente excluiria a introdução de mudanças e inovações indispensáveis à sobrevivência do sistema, como no caso de aborto de anencéfalo em que só analisar-se-ia que o fato enquadra-se no tipo penal, independente de sua inviabilidade e dos traumas que viria a causar à gestante.  

Dessa forma, a ADPF 54 − e sua ampla votação pela procedência − representara um fator de análise e estudo para Direito, enquanto ciência jurídica, tanto em suas dimensões jurídica-penal e constitucional, em si, quanto no que se refere a uma análise epistemológica do funcionamento dele próprio, no que diz respeito a seu campo, lógica, linguagem e hermenêutica – o seu “dever ser”, em síntese. A decisão tivera relevado a necessidade da função dos ditos “operadores”, na qualidade de promotores de uma leitura da realidade, em dado espaço sociocultural, em busca da aproximação com as demandas sociais, orientando-se pelas situações concretas e fazendo prevalecer (como feito) os direitos à dignidade humana, saúde, liberdade, integridade física e moral da gestante de fetos anencéfalos − os quais, como conclui Ellen C. Veras de Araujo, em artigo sobre o assunto, acabam “sendo uma sentença de morte iminente, carecendo apenas de data certa”.