Sociedade em mutação

Na atual conjuntura social brasileira, os transexuais constituem uma minoria subjulgada pelo status quo vigente, além de serem considerados indivíduos portadores de uma patologia pela Organização Mundial de Saúde (OMS), eles ainda constituem um grupo à margem da sociedade. Porém, inicia-se um processo de conquistas por estes que muda a forma como o direito se comporta em relação aos transexuais.

Isso pode ser observado no caso judicial ocorrido na cidade de Jales, interior de São Paulo, em que a parte autora, transexual que, apesar de ter nascido biologicamente do sexo masculino, identificava-se com o feminino e assim reivindicava a cirurgia de transgenitalização pelo SUS e a mudança de seu nome nos registros, devido ao constante constrangimento ao qual a parte autora estava sujeita pela diferença entre sua aparência física e seus documentos. Tal reivindicação foi aceita pelo juiz, já que todo transexual possui o direito fundamental implícito à identidade, derivado dos princípios da liberdade, intimidade, e pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que resguarda todos os indivíduos de qualquer discriminação odiosa e de todo tratamento degradante.

Por outro lado, nem todos os juízes concordam com tal decisão, de forma que muitos ainda negam pedidos similares a este com base no critério biológico, um argumento ultrapassado já que, atualmente, entende-se que não somente o sexo aparente define o gênero com que um indivíduo se identifica.

O pensador alemão Weber categorizou a racionalidade em formal e material. A racionalidade formal, similar ao direito para Hegel por limitar-se àquilo que existe na forma, ao que está escrito nas leis, possui “caráter calculável das ações e seus efeitos”. Já a racionalidade material não se encontra puramente em uma perspectiva racional: valores, exigências éticas, entre outros aspectos, são levados em consideração para a constituição das normas.

O caso ocorrido na cidade de Jales demonstra a impossibilidade do julgamento de casos como este utilizando o direito positivado (formal) como fonte única. O mesmo foi julgado a partir de uma lacuna da legislação – já que não há uma especifica que preveja a conduta correta a casos como este, e, por isso, o juiz recorreu a outros princípios da Constituição e a outras legislações de menor hierarquia. Apesar da teoria weberiana em que o Direito baseado na racionalidade formal ser, de fato, o auge da racionalidade, este é um projeto inatingível, já que não é possível que as leis envolvam todos os possíveis casos judiciais, pois a sociedade encontra-se em constante mutação. Portanto, o Direito material deve ser o método utilizado, que, no caso analisado, foi aquele capaz de trazer um julgamento eficaz, de forma a respeitar as transformações pelas quais a sociedade constantemente passa. 

Lígia Lopes Andrade - Noturno