Sobreposição de direitos individuais e coletivos

A temática acerca da transgenitalização atualmente é muito discutida, tanto no quesito da liberdade de sexo, do direito à identidade e, também, sobre o procedimento cirúrgico. O julgado expõe um indivíduo que entrou com uma ação de obrigação de fazer, a fim de que o Estado ou a União permitam ao paciente submeter-se ao procedimento cirúrgico com subsídios estatais, à alteração do prenome e do gênero sexual. Ao correlacionarmos a temática à teoria weberiana, temos que o Direito é marcado pelo conflito entre formal e material e tem suas normas elaboradas de acordo com as ambições da maioria, caracterizado como a classe dominante. A respeito da racionalização do Direito, caracteriza-se pelas disposições jurídicas gerais, abrangendo fatos que a racionalidade humana consegue imaginar.

A racionalidade formal, segundo retrata Weber, é marcada pela expressão máxima da racionalidade, passando a agir diretamente na configuração da vida, marcada pela cálculo, empregando a norma imposta. Em contraste com a racionalidade formal surge a racionalidade material, cujo direcionamento leva em conta valores e exigências éticas. A racionalidade material afasta-se da dogmática e pragmático, aproximando-se da realidade social, política e econômica. A dinâmica da racionalização vai do material ao formal, no entanto, essa formação só se leva em conta os caracteres do grupo dominante. Assim, a justiça seria uma forma de perpetuação dos ideais da classe dominante, caso o juiz decidisse contra os pedidos proposto pelo indivíduo que almeja a cirurgia de transgenitalização ele estaria de acordo com os preceitos dominantes, caso contrário estaria afrontando o sistema vigente e a padronização.

O transexual é portador do direito fundamental à identidade, do que se extrai a possibilidade de realização da cirurgia de mudança de sexo, alteração do prenome e à identidade de gênero. Trata-se de direito fundamental implícito, derivado do direito fundamental expresso de liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana. Caso o magistrado traçasse esse caminho para sua decisão estaria levando em conta a racionalidade material, expondo valores morais, éticos e jurídicos para sua sentença. Assim, o deferimento da tutela antecipada, demonstra que as pretensões materiais existentes na dinâmica revolucionária podem introduzir mudanças significativas no direito formal. Além disso, o magistrado pode pautar-se nos arts. 11 e seguintes do Código Civil (direitos da personalidade), no art. 5º, X da Constituição Federal (direito à intimidade), na Res. nº 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina (autoriza a realização da cirurgia de mudança de sexo), no art. 13 do Código Civil (disposições sobre o próprio corpo por exigência médica), entre outros artigos expressos no sistema normativo brasileiro que integram o caso.

Pelo ponto de vista favorável à concessão da tutela antecipada, o juiz deveria decretar de ofício os pedidos do autor, além de decretar que a União deveria subsidiar os custos da cirurgia, além de alterar o registro civil e outros documentos pessoais. Seria levado em conta o direito à identidade, mas também iria ser um fator de sobrevida do autor, pois elevaria sua autoestima na vida pessoal e profissional.

Pelo ponto de vista desfavorável à concessão de tutela antecipada, embora a CF/88 explicite em seu art. 196 “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, este artigo não pode ser aplicado de maneira universal e desproporcional, sem normas que o regulem, portanto, não é um artigo com eficácia plena, mas sim de eficácia contida, caracterizada pela atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, assim, exige-se a atuação do legislador ordinário para a regulamentação em leis infraconstitucionais sobre sua aplicabilidade.

Além disso, se fosse aplicado o art. 196, supratranscrito, teríamos que seguir estritamente também os demais direito e garantias, tais como o direito à moradia, dessa forma, a União teria que proporcionar a todos os desabrigados uma moradia digna. Portanto, a decisão que autoriza o custeio da cirurgia de transgenitalização por parte da União, dos Estados ou dos Municípios, automaticamente também teria de serem autorizados outros direitos e garantias para que as autoridades competentes arcassem com os custos. Isto iria tornar algo insustentável para o país, já que caso teriam que ser concedidos todos os direitos explicitados na CF/88.

Vale ressaltar que na França a judicialização da saúde ou de qualquer direito que seja função do Poder Executivo garanti-lo não ocorre, pois o Poder Judiciário não influi ou não estabelece ações ao Poder Executivo, não é permitido a confusão de funções entre os poderes. Sabemos que a realidade francesa e a brasileira são totalmente diferentes, porém os direitos e garantias enumerados na CF/88 não são direitos que devem ser aplicados no tempo presente, mas sim que devem ser conquistados ao longo dos anos, para um período futuro. Dessa forma, não é cabível o custeio da transgenitalização por parte da União, visto que é uma garantia futura, para quando o país estiver em pleno desenvolvimento, o que não se vê no atual cenário.
Pelo ponto de vista desfavorável ao custeio da transgenitalização por parte do Estado, seria levado em conta a racionalidade formal, sobrepondo os ideais dominantes. Além disso, pensando à respeito da coletividade, seria negligente por parte do Estado custear tal cirurgia, visto que em diversos municípios e Estados da nação, há a falta de equipamentos básicos de saúde e inúmeros cidadãos morrem por doenças facilmente curáveis devido à precarização da saúde pública. Portanto, como foi expresso tais direitos elencados na Constituição Federal são direitos para serem conquistados no futuro, com o desenvolvimento do país, a fim de um dia poder oferecer todos os preceitos descritos na Carta Magna brasileira.

Douglas Torres Betete - 1º ano Direito (noturno)