A Judicialização e as Cotas

É notório que, nos últimos anos, o Judiciário tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira, mas salienta-se que tal fenômeno não é uma peculiaridade do Brasil, visto que, como destaca Barroso, desde o final da Segunda Guerra Mundial, observou-se, na maior parte dos países, um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política. Tal questão desmascara a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. Não obstante, o caso brasileiro é especial, por sua extensão e volume.

            A crise de legitimidade política por que passa o Brasil desnuda a insatisfação social perante aos tradicionais poderes de fomento das demandas sociais, quais sejam o Executivo e o Legislativo; sobretudo em função dos diversos escândalos de corrupção e de inatividade política.

Assim sendo, em função do déficit democrático vivenciado pelo Brasil, as exigências e necessidades sociais são canalizadas ao único poder restante, isto é, ao Judiciário. Dessa forma, consoante a Barroso, Judicialização seria o termo apropriado para a definição desta questão, ou seja, ao fato de que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo.

O Poder Judiciário, pela dita Judicialização, vem sendo, não por ação própria, instigado a participar do âmbito político. Ora, a judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica, mas simplesmente limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente.

Por outro lado, Barroso destaca a questão do Ativismo Judicial, o qual, diferentemente da Judicialização, é uma atitude, uma escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Seria, pois, uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Inúmeros são os casos em que podem ser vislumbrados tanto a questão da Judicialização, quanto o Ativismo Judicial.

No específico caso da implementação do sistema de cotas na Universidade de Brasília (UNB), percebe-se que o Judiciário foi chamado a dar seu parecer diante de uma questão eminentemente de viés sócio-político, qual seja a garantia dos direitos de uma minoria e sua inclusão social. Neste caso, a atuação do Supremo Tribunal Federal deu-se de forma positiva, ou seja, com pretensão de benefício e atendimento das demandas sociais. Percebe-se, claramente, no caso das cotas na UNB, a utilização da judicialização em virtude da ausência do Executivo no oferecimento de fomento à solução da questão da disparidade entre a participação branca e negra no ensino superior brasileiro.

Em resposta a Schmitt, Kelsen afirmou que o Tribunal Constitucional, na figura do Judiciário, deveria ser o “Guardião da Constituição”, mas ora, frente à crescente demanda de ação do Judiciário, quem guardaria o Guardião da Constituição? Nessa perspectiva, Barroso ressalta que o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado.

Nicole Bueno Almeida, 1º ano, Direito Noturno 

A discussão proposta tem como base conceitual elementar o texto do jurista, exímio professor e Ministro do STF, Luis Roberto Barroso. Para tanto, levando em consideração as definições que o autor deu para o que é Judicialização e Ativismo Judicial, procura-se concluir, ao longo deste texto, se há Legitimidade Democrática nas decisões políticas do STF. Para os efeitos da discussão aqui disposta, Judicialização é o processo pelo qual grandes escolhas políticas são exercidas pelo Poder Judiciário e Ativismo Judicial é a concretização de valores e princípios constitucionais, com participação ativa e deliberada do Poder Judiciário sobre a esfera de atuação dos demais poderes.
A proposta que venho apresentar tem dois questionamentos básicos a se refletir: primeiro, o Poder Judiciário tem competência constitucional para decidir os assuntos políticos a que tem se proposto fazer, levando em consideração o caso da ADPF sobre as cotas raciais na UnB? Segundo, identificada a resposta à primeira pergunta, qual é a engenharia institucional da Separação de Poderes, no Brasil?
Para que se verse sobre o primeiro questionamento, deve-se levar em consideração o art. 2º da Constituição Federal de 1988 que diz respeito à existência de Poderes independentes e harmônicos entre si. Ora, na tradicional Separação de Poderes, e por tradicional não me refiro apenas à obra teórica que tem por preceitos aqueles retirados da construção identificada por Montesquieu, mas sim à sua tradicional e primitiva forma de manifestação, o Poder Judiciário é concebido como aquele que é desprovido de disputa política, no sentido estrito, veja bem, qualquer decisão judiciária é uma escolha política no sentido amplo, cabendo à este decidir aqueles assuntos que lhes são encaminhados por meio do interesse de uma parte em contraposição ao de outra, sendo solicitada sua manifestação técnica-jurídica, ou seja, de representação máxima do Direito, para que se resolva o litígio. O Espírito das Leis é publicado em 1748, após mais de 20 anos de trabalho de seu autor nesta obra, portanto, ao menos a partir de 1728 pode ser identificado o fenômeno da Separação de Poderes no seu berço, a Inglaterra. Seu estudo e sistematização, principiado por Montesquieu, adentra ao arcabouço jurídico-político-institucional de toda a Europa e América do Norte de maneira muito rápida ao ponto de a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, considerar que onde esta não existe, não há Constituição, relembrando que a necessidade da existência de Constituição, à época, era levada em boa conta, como ainda o é hoje. As grandes decisões políticas que são levadas ao STF, no Brasil, ainda hoje remontam à época das primeiras criações institucionais da Separação de Poderes, no qual este deve ser provocado para proferir-se, não podendo decidir deliberadamente sobre qualquer matéria. Assim, no ordenamento jurídico concebido, no modelo kelseniano, pela Constituição de 1988, o STF é convidado a decidir politicamente por meio do Controle de Constitucionalidade, sendo este meio de acesso ao Judiciário legítimo em relação àqueles que pleiteiam o conhecimento da inconstitucionalidade. Perceba que, com o hiato histórico que fica evidente nas considerações deste parágrafo, a Separação de Poderes em sua formação que chamei de tradicional abominava toda e qualquer manifestação política advinda do Poder Judiciário, enquanto a nova organização permite, no caso de provocação por meio do controle de constitucionalidade, este tipo de manifestação. Assim, torna-se claro que, no ordenamento jurídico atual, o primeiro questionamento pode ser facilmente respondido com a afirmativa de que o STF tem as prerrogativas e competências constitucionais para, em casos específicos, se pronunciar politicamente, como o fez na ADPF das cotas raciais na UnB, sustentado pelo fato de ter sido provocado.
Elaborado um rápido panorama do surgimento institucional da Separação de Poderes no último parágrafo, datei-o do século XVIII, no qual já fazia este parte do programa da Política e da Ciência como fato e não como teoria. O fato é que o surgimento do Controle de Constitucionalidade e, portanto, da possibilidade de escolha política do Poder Judiciário, data de outro período. Façamos um outro breve panorama. A primeira forma de Controle de Constitucionalidade tem seu precedente nos EUA, em 1803, no caso Marbury x Madison, sendo esta uma aquisição fenomênica do ordenamento jurídico norte-americano que não é fundamentado pelas mesmas fontes de direito que o sistema europeu e o sistema brasileiro. Ainda que o Controle de Constitucionalidade tivesse se difundido nesta época, algo que não aconteceu, a construção fática e teórica da Separação de Poderes teria, ao menos, 70 anos. O sistema jurídico americano, entretanto, foi construído historicamente pela Commom Law, e sua Ciência do Direito pelo estudo de cases, sustentando com maior facilidade o adentramento do Controle de Constitucionalidade. No sistema europeu, a inovação do Controle de Constitucionalidade data da década de 1920, sendo uma construção teórica elaborada por Kelsen. O hiato histórico entre o ingresso no ordenamento jurídico da Separação de Poderes e do Controle de Constitucionalidade proporcionou a sedimentação de conceitos acerca da Separação de Poderes que são incorporados aos estudos jurídicos ainda hoje e que sustentam princípios que regem quase todos os ordenamentos jurídicos do sistema Ocidental, como aquele a que chamei atenção no começo do texto, a harmonia entre os poderes. Ora, considerando o primeiro questionamento, o Poder Judiciário tem capacidade de decidir politicamente em caso de provocação por meio do Controle de Constitucionalidade, alterando profundamente, somado com diversos outros fenômenos, deve-se lembrar de que este não é isolado, a natureza das delegações determinadas aos poderes. Para que se discuta o segundo ponto, ou questionamento, identifico e sustento que a organização institucional no Brasil, sustentada pela Separação de Poderes, é insuficiente para conceder a segurança do ordenamento jurídico.
Na Separação de Poderes tradicional o locus da disputa e tomada de decisão política pode ser considerado de dupla manifestação: na relação Executivo-Legislativo e dentro do próprio Poder Legislativo. A Judicialização, como identificada no princípio do texto, é o deslocamento fático, por meio da construção teórica e sedimentada no ordenamento jurídico e na ciência jurídica no Brasil sobre o Controle de Constitucionalidade, do locus da disputa política da tradicional Separação para, talvez, uma tripla manifestação, mantendo as duas tradicionais e acrescentando a relação Executivo + Legislativo versus Judiciário.
Neste campo, cito um caso prático. Durante manifestações feitas como Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Joaquim Barbosa, em diversos julgamentos, mas principalmente levando em consideração os casos de Corrupção, criticou o funcionamento e a qualidade dos Poderes Legislativo e Executivo, no Brasil, de forma que reclamou da morosidade e da inércia do Poder Legislativo. Ora, a tomada de decisão política é um campo amplo do qual pode surgir qualquer resultado cabível dentro do ordenamento jurídico previsto pela Constituição, de forma que a não manifestação ou a chamada inércia do Poder Legislativo é, também, uma forma de manifestação. Ou seja, colocado em questionamento o funcionamento do Poder Legislativo pelo representante máximo do Poder Judiciário, à época, e o uso da justificativa de inércia deste Poder na tomada de decisão política, como meio pelo qual é justificada uma tomada de decisão política por parte do Judiciário que não aquela prevista pelo Controle de Constitucionalidade, o STF extrapola os meios comuns de decisão política a que tem competência sem que, entretanto, isto seja um absurdo para o ordenamento jurídico brasileiro que, recorrentemente, toma decisões políticas por meio desta Casa. A manifestação de escolha política tomada pelo STF foi questionada pelo Senador Fernando Collor que pronunciou discurso no Senado Federal questionando a constitucionalidade desta decisão ao proclamar, expressamente, que o artigo 2º da Constituição Federal versa sobre a independência e harmonia entre os Poderes por ela constituídos, algo que claramente não estava sendo possibilitado neste caso. Tendo havido questão litigiosa entre o STF e o Senado Federal, qual órgão será responsável por mediar e decidir o caso? Aí está a insuficiência institucional no Brasil.
A insuficiência institucional no Brasil é o fundamento básico pelo qual se mantém os questionamentos acerca da nova engenharia de disputa do poder político. Assim, cito duas decorrências deste fenômeno que não serão aqui discutidas, mas de importante reflexão. Como exposto, o Judiciário é chamado a responder politicamente em algumas questões, de forma que o STF se torna, na medida em que julga o Controle de Constitucionalidade, cada vez mais um órgão de escolhas políticas, tornando praxe da Casa este tipo de decisão. No caso do julgamento de corrupção, não há ação sobre o Controle de Constitucionalidade e, ainda assim, a escolha foi amplamente política e potencializada pela mídia. Esta é uma das decorrências da insuficiência institucional pois, se tinha legitimidade e competência constitucionalmente conferida no caso das cotas, no caso do julgamento não tinha. Outra decorrência é o fato de que a escolha política feito nas duas relações tradicionais se dá de maneira lenta, por conta da manifestação e discussão política. Na sociedade globalizada e imediatista do século XXI, a necessidade de respostas rápidas da máquina estatal é paulatinamente mais evidente, e a nova manifestação de escolha política supre essa necessidade de maneira eficiente, resolvendo mais rapidamente e, portanto, tornando ainda mais inerte o Poder Legislativo.
Gostaria de colocar diversas outras questões neste texto, como a lógica da distribuição de Capital e a política de sua aplicação no Governo PT (2002-2014(2018)) e sua influência na Judicialização, por conta de tornar o caráter econômico do país distinto da manifestação política, ou a alteração da natureza do objeto de discussão da Câmara dos Deputados, por conta de sua operacionalização por meio do Executivo e das suas atribuições constitucionais, mas não será possível por conta do currículo do curso de graduação em Direito, que exige (há mais de uma hora) que eu estivesse em outra atividade. Sou grato àqueles que leram o texto, espero que seja um fundamento de discussão e de elaboração de pesquisa, que ainda pretendo elaborar sobre o tema.

Artur Marchioni, Turma XXXI, Diurno

Judiciário como protagonista das decisões

Ao pensarmos em um país no qual 70% dos indigentes, 64% dos pobres, 21% dos estudante do nível superior são negros fica óbvio que há uma desigualdade racial no Brasil. Tal situação clama por ações dos órgãos do poder público, porém quando há uma omissão por parte do Congresso Nacional e do Poder Executivo e com a persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade destes, que se negam a colocar em discussão diversas pautas que necessitam ser debatidas, tal situação alimenta a expansão do Judiciário e desse modo se fazem necessárias a judicialização(o Judiciário está sendo chamado a decidir sobre questão de larga repercussão política ou social, que antes eram decididas pelas outras duas instâncias citadas anteriormente) e as práticas de ativismo judicial (que é a ideia de uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais ao escolher um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance), pois o Judiciário, como guardião da Constituição não pode ser passivo em situações nas quais as normas constitucionais estão sendo ignoradas.

Tomemos como exemplo o art.3° da Constituição federal:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Analisando os dados apresentados, pode-se dizer que vivemos em uma sociedade justa? E se está positivado que constitui objetivo fundamental a erradicação da pobreza e marginalização, bem como a redução de desigualdades, pode o Judiciário tomar uma atitude de auto-contenção perante a abstenção dos outros órgãos públicos?

Decisões como a das cotas raciais, união homoafetiva, colocam o Judiciário como um protagonista, ele é visto como a tábua de salvação em um ambiente de passividade diante à transição histórica. No momento em que os ministros vão justificar seus votos a favor das cotas raciais eles procuram extrair o máximo da Constituição, distendê-la, flexioná-la tanto quanto possível dentro da legalidade, por isso enxergo nessa caso um ativismo judicial, pois o que o define é a escolha em agir de um modo pelo qual seja possível a ampliação do alcance das normas constitucionais.
No Acórdão vemos um exemplo desse papel ativo de distensão das normas que o STF vem desempenhando na vida institucional brasileira, nas páginas 121 a 125 do Acórdão, a interpretação do art. 206, que fala sobre a igualdade nas condições de acesso ao ensino, os ministros realizaram uma distensão desta norma para além do que está positivado, não se limitaram a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente e argumentam que sendo claras e concretas as desigualdades, a presunção de igualdade deixa de ser benéfica e passa a ser um fardo, enquanto impede que se percebam as necessidades concretas de grupos que, por não terem as mesmas oportunidades, ficam impossibilitados de galgar os mesmos espaços daqueles que desfrutam de condições sociais mais favoráveis.¹ E sem igualdade mínima de oportunidades, não há a igualdade de condições de que trata o art. 206, e por isso eles concluem que se faz necessária a intervenção do Estado, por meio das chamadas ações afirmativas.

¹Acórdão, página 125.

Karen Yumi Saito        1°ano Direito-Noturno

Entre formalismo e materialidade

Continuando a análise sobre cotas raciais com um ponto de vista jurídico acentuado, observa-se nesse mecanismo de acesso à educação superior um embate interessante. Há uma constante de judicialização ocorrente no Brasil e, de maneira geral, no mundo. A busca pela solução de interesses coletivos ou difusos não se mostra eficaz em certos temas quando se recorre ao legislativo, seja pelo processo lento de produção das leis (que inclusive podem se mostrar ineficazes ante os costumes do povo), seja pela esquiva dos parlamentares quanto às questões que possibilitem a perda de popularidade em seu mandato. O resultado do processo e do comportamento é uma morosidade tremenda que influencia a alteração do fluxo de demandas para o judiciário ante um Poder Legislativo engessado politicamente. 

Sobre a questão da judicialização dessas demandas, o Min. Luís Roberto Barroso mostra como um fenômeno natural decorrente de três fatos no Brasil: a redemocratização, o amplo espectro de direitos fundamentais e o sistema híbrido de controle de constitucionalidade brasileiro. Essa intervenção do judiciário em matérias tradicionalmente reservadas aos outros dois poderes acontece em sistemas de separação de poderes normalmente, constituindo sistema de checks and balances e o poderio do Estado que busca preencher todas os espaços consigo mesmo.

Vemos, por exemplo, na questão das cotas, uma ADPF do partido Democratas. De um lado o direito fundamental de acesso à educação. Do outro, o princípio da meritocracia. Desde muito tempo, como uma questão de extrema importância sempre contornada pelo Congresso Nacional, o acesso à educação pôde se realizar pelo processo de ratificação das cotas raciais podendo conciliar a inclusão e a justiça social  como forma de acesso ao ensino pelas minorias constantemente excluídas. Uma medida mais rápida e concisa quando tomada por via judicial como requisição de um direito fundamental. A meritocracia defendida pelo DEM, ainda que não se possa firmar devido às grandes desigualdades vigentes, não deixa de ser um princípio importante para recompensar o esforço. Princípios constitucionais não possuem hierarquia e por isso, caso a caso, devem ser analisados os usos e as condições para relevar uma das normas conflitantes para a situação.
Ainda relevante, as cotas instituídas por lei refletem uma situação de desequilíbrio na competição por uma vaga no ensino superior, já escassa pela demanda crescente e ascensão social das classes menos favorecidas, indicando um problema de base educacional que não permite paridade intelectual na disputa. A ausência de educação qualificada em seu período fundamental e médio assim como os altos índices de evasão escolar e desestruturação familiar explicitam um problema de longa data, mal encoberto, que sofre diariamente de descaso e impede uma melhor expectativa social.

Direitos e princípios em translado

Uma obra supostamente amiga

Prontos para serem interpretados

Com a força de uma norma que obriga

Esperes, em conflitos sempre estão,

Guardados atrás de cada palavra

Cada caso, buscando solução

Em que um princípio só se destaca

Estarás, sociedade nebulosa,

Tua educação em decadência?

Pessoas menos ainda se entendem...

No jogo de poderes a resposta?

Pelo menos um possui a decência

E nossos quietos sussurros atendem...

Leonardo Eiji Kawamoto - 1ºAno Direito/Matutino

Expansão do texto Constitucional em busca da democracia

Ativismo judicial é a extração do máximo das potencialidades do texto constitucional, uma atuação pro ativa na interpretação constitucional, que expande o sentido e o alcance do seu texto, segundo podemos compreender do artigo de Luis Roberto Barroso. 

Para muitos doutrinadores, o ativismo judicial representa hoje um poder moderador que busca balancear as relações entre os outros poderes. Esse movimento apresenta três grandes problemas do ponto de vista de do déficit democrático:

*os juízes e ministros do STF não têm cargos eletivos. A implicação disso se dá no sentido da atuação do Judiciário, que pode ser contrária aos interesses da maioria da população, já que não depende da aceitação popular.

* Outro ponto é a concentração de poderes na mão do judiciário, à medida que além disso ele é o responsável pelo controle de constitucionalidade.  Isso pode ter como efeito um enfraquecimento dos outros poderes, e consequentemente das instâncias representativas e democráticas.

* E por último, esse processo leva a uma politização do judiciário, que deveria ser um poder isento e guardião das disposições constitucionais. Se em algum momento o Judiciário desligar-se da sua obrigação constitucional de agir na legalidade, podem esfacelar os princípios do Estado democrático de direito brasileiro 

Em suma, o ativismo judicial pode incorrer em desrespeito ao princípio democrático caso fira valores Constitucionais.

A judicialização no Brasil é um fenômeno que atinge a política em seu sentido mais amplo, desde a acepção da construção do Estado até a sua atuação através das políticas públicas.

O judiciário brasileiro tem enfrentado diversos desafios no que se refere às políticas públicas. Isso se deve ao fato de que o poder executivo e o legislativo não encontram legitimidade e respaldo popular em suas atuações nesse sentido, justamente em razão da sua baixa eficiência.  A administração pública não tem sido capaz de atender às demandas sociais adequadamente, mesmo quando se trata de direitos fundamentais e garantidos na Constituição. Em alguns casos, essa ineficiência se deve à falta de recursos estruturais e financeiros. Considerando, por exemplo, que o direito à educação é prerrogativa constitucional, o Estado tem sido omisso em garanti-la para todos em igualdade de condições. Em resposta à isso surgem as reservas de vaga, e outras medidas de cunho paliativo.

De modo a minimizar os efeitos negativos dessa apatia do Estado, o poder judiciário faz frente às essas questões quando são provocados. As respostas dadas pelo STF e pelo STJ às demandas sociais leva os setores mais reacionários da política e da sociedade em si a correlacionar o judiciário como ativista dos movimentos sociais, utilizando o termo em sentido pejorativo para desqualificar as decisões. A atuação do DEM exemplifica bem essa posição quando acusa a política de cotas raciais da UnB de ferir preceitos constitucionais visando apenas a negação de direitos às minorias e a resistência à projetos de inclusão social. Outros exemplos podem ser vistos na atuação das bancadas evangélicas que se posicionam contra as pautas trazidas pelo movimento LGBT . Também das bancadas ruralistas frente aos indígenas e ao MST.

Frente a isso, embora o ativismo judicial seja sintomático quanto às deficiências da República, têm se mostrado necessário em razão da inércia dos outros dois poderes. A judicialização da política é causada pela ineficiência da propositura dos outros dois poderes, mas isso não implica dizer que o judiciário está autorizado em interferir nas funções do Legislativo e do Executivo. O Supremo está submetido ao princípio da inércia jurisdicional, mas também à responsabilidade de responder às demandas judiciais. E no caso das Cotas na Unb, sua atuação se deu nesse sentido, de forma positiva para o desenvolvimento da sociedade como um todo.

 Embora não substitua a necessidade de políticas públicas abrangentes e efetivas, representa, inicialmente, um primeiro passo para a concretização do acesso aos direitos sociais, e em segundo lugar, a posição da Suprema Corte firma os valores defendidos pelo país na Constituição, afastando a possibilidade de que setores segregacionistas possam agir.  Desse modo, podemos compreender que se o Judiciário não exceder limites de inovação jurídica (o que não ocorreu no caso nas cotas, como podemos perceber na extensa e rica argumentação dos ministros), sua atuação positiva deve ser valorada.

A fiscalização da atividade do Judiciário existe como para os outros dois poderes. Para responder à questão de “Quem guarda o guardião?”, utilizada frequentemente para expressar o temor com o crescimento incontrolado do judiciário, devemos considerar que o povo é o detentor da soberania, e deve acompanhar através dos canais disponíveis os temas e os posicionamentos dos ministros. Os casos de abusos devem ser discutidos, bem como se o sentido da ação desse poder está de acordo com os anseios da sociedade, e atingem a finalidade da evolução da nação. Nesse sentido, podemos exemplificar a atuação dos juízes principalmente na área da saúde, quando concedem liminares obrigando o Estado a custear tratamentos exorbitantes, muitas vezes realmente inviáveis. Todavia, no que tange a educação, os investimentos ainda são extremamente baixos, e as decisões do judiciário nessa área não são capazes de gerar impactos econômicos que deixem saldo negativo.


Gabriela Passos Ramos Alves
1º DD

O Endeusamento Judiciário

   Para análise do processo de judicialização, é preciso levar em conta que este é um fato não local, mas global, e sua temporariedade varia dentre múltiplas regiões. É definido, sucintamente, pela participação ativa do Judiciário em questões de larga importância nacional substituindo as instâncias tradicionais do Legislativo e do Executivo. Mais especificamente no caso brasileiro, este fenômeno surge por três grandes causas, segundo Luis Roberto Barroso: a redemocratização, que recuperou forças do judiciário; a constitucionalização abrangente dando à ampla gama de assuntos possibilidade de embate jurídico; e o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, hibrido permite várias formas de proposituras e análises constitucionais, por arte dos mais diversos órgãos. Faz-se necessário ressaltar que tal fenômeno não ocorre de maneira autônoma por parte do Judiciário, mas este é chamado a se pronunciar pelos meios legais existentes, como discorre Barroso à respeito do papel da Corte: "Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente".

   Antagônico a este último aspecto há o ativismo judicial, que possui o poder de escolha, permite ao magistrado que sua interpretação aumente as potencialidades da Constituição, permitindo ampliar sua abrangência resolvendo conflitos, seja por meio de declarações de inconstitucionalidade, seja por abstenção do Poder Público.

   Levando em conta estes fenômenos e trazendo-os para o debate de questões nacionais, ressalta-se a importância que o Judiciário mostra na defesa de minorias e políticas de inclusão sociais como o julgado discutido, acerca das cotas raciais. A Constituição dada no caso como "ferida", acaba por fim ressaltando a necessidade das cotas na medida em que preza o fim do racismo, da segregação social, dotando o processo meritocrático (afirmado na própria) de maior razoabilidade, ainda que seja muito questionado e defeituoso. O julgado demonstra a Judicialização enquanto a ausência do Executivo na questão da exclusão negra no ensino superior, e o ativismo judicial se dá na medida em que se indaga a omissão daquele. Algumas consequências no entanto são notadas com tais processos, como o sobrecarregamento  do Judiciário com pautas individuais, que muitas vezes são ganhas em detrimento de serviços públicos coletivos a outras entidades, e a supervalorização do supracitado gerando descrença dos outros poderes e desequilíbrio entre a divisão.

Barbara Oliveira de Carvalho - Direito diurno, 1° ano.

Judicialização em relação às cotas raciais

A judicialização é um fenômeno moderno que ocorre em vários países do mundo, e no Brasil é mais acentuada pelo Supremo Tribunal Federal. É quando questões de repercussão política ou social passam a ser decididas por órgãos do Poder Judiciário, ao invés das instâncias tradicionais como Congresso Nacional e Poder Executivo, segundo a definição de Luís Roberto Barroso, atual ministro do STF.

Esse fenômeno normalmente ocorre pela ineficiência desses órgãos tradicionais, que não colocam assuntos importantes da sociedade em pauta, ou quando atuam com grande conservadorismo, negando direitos, como ocorreu com o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, em relação ao casamento homossexual.

Essa judicialização modificou a linguagem dos movimentos sociais por não ser mais uma luta exclusiva no mundo político, fazendo parte também do mundo judiciário. As lutas sociais não se valem apenas de ideologias, mas querem também discutir a constitucionalidade dos seus direitos. Entretanto, não se pode acessar o meio jurídico com o mesmo discurso do meio político. É preciso buscar soluções modernas para problemas modernos, assim como pondera Boaventura de Sousa Santos.

A luta política vem perdendo força, por isso as lutas tentam recorrer à Constituição. O avanço do neoliberalismo e o afrouxamento das estruturas de direitos sociais resultantes desse processo canalizam para o judiciário as expectativas sociais. O judiciário tornou-se o “muro das lamentações no mundo moderno”, segundo Antoine Garapon, por atender aos anseios da população. Essa vê o judiciário como o “Guardião da Justiça” por depositar mais confiança nos “homens da lei” do que nos políticos do Congresso Nacional, por não se ver representada por estes. A crise no legislativo, e hoje também no executivo, leva à expansão do judiciário.

O judiciário atua por meio de ações afirmativas, como no caso da discussão de constitucionalidade sobre cotas raciais, em que o STF teve que julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada pelo Partido Democratas. Esse alegou inconstitucionalidade das cotas por, dentre outros motivos, ferir o princípio da meritocracia. Porém, esse argumento é muito raso, levando em conta a grande desigualdade existente no Brasil, em que as pessoas não possuem as mesmas condições de ensino. Assim, não souberam adequar a norma ao caso concreto.

Diferentemente, a Corte mostrou a constitucionalidade das cotas raciais, por garantirem o direito ao acesso à universidade em nome da igualdade material, do pluralismo, da justiça compensatória, da justiça distributiva e do combate ao preconceito. Esse fenômeno é chamado de ativismo judicial, em que se tenta extrair o máximo de potencialidades da Constituição, e principalmente nesse caso, tem a função de atualizar a ideia de igualdade.

Apesar dos benefícios das ações afirmativas do Judiciário para a população, ainda são necessárias medidas a longo prazo por parte do Estado. Assim como no caso das cotas, nada adianta só isso. É preciso que se invista em educação pública de qualidade, para que no futuro todos possam ter as mesmas condições de ensino, para aí sim poder se pensar em meritocracia.

Judicialização, Ativismo Judicial e Cotas Raciais

A discussão envolvendo a constitucionalidade da existência das cotas raciais levantada pelo pedido de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) do Partido dos Democratas, com o intuito de declarar inconstitucional a implementação de vagas reservadas a cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB), e pelo seu respectivo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) demonstram claramente os fenômenos da Judicialização e do Ativismo Judicial, descrito pelo atual ministro Luís Roberto Barroso.

            Segundo Barroso, a Judicialização envolve a incorporação de algumas questões de larga repercussão social ou política pelo Poder Judiciário e não pelas instâncias tradicionais e relacionadas diretamente a essas questões, como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. No debate pelas cotas raciais, a procura do Partido dos Democratas pelo Poder Judiciário para a tomada de uma decisão derivada de uma demanda social e com consequências extrajudiciais e a decisão do STF a favor dessas cotas, extrapolando o campo jurídico e adentrando as esferas sociológica e política, evidenciam o processo da Judicialização e sua função de preencher as lacunas deixadas pelo Legislativo e Executivo ao se absterem da criação e do próprio debate de questões emergentes na sociedade contemporânea. Além disso, observa-se o Ativismo Judicial na decisão do Supremo Tribunal Federal ao estender os princípios de igualdade material e de direito à educação, previstos na constituição, garantindo o direito de manutenção das cotas raciais, inexistente na legislação vigente no país.

            Diante desse avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, surgem dúvidas quanto à legitimidade democrática do Poder Judiciário para invalidar os atos de outros poderes, tomados, em sua maioria, por representantes eleitos pelo povo, e quanto ao risco da politização da Justiça. Sobre o tema, Barroso defende que a atuação do Judiciário tem fundamentação normativa e filosófica, sendo essa atribuída pela Constituição e necessária à resolução de demandas que envolvam uma interpretação constitucional. Ademais, apesar de toda e qualquer interpretação jurídica possuir dimensão política, o Direito nunca será política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas, sendo o intérprete sempre obrigado a agir em nome das leis e da Constituição.

         Desse modo, os fenômenos da Judicialização e do Ativismo Judicial têm sido antes uma solução do que um problema, suprindo necessidades não previstas diretamente na lei, como no caso das cotas raciais, e impedindo que a ausência de discussão, de criação e de garantia de certos direitos pelos órgãos Legislativo e Executivo, ocasionada, em sua maioria, por entraves ideológicos ou por jogos políticos, prejudiquem certas camadas da sociedade. Entretanto, é preciso haver um controle dessa atividade judiciária e, como ressalta Luís Roberto Barroso, o país precisa de uma Reforma Polícia e essa não pode ser feita por juízes. 

Ativismo e Judicialização

No ano de 2009, o Partido dos Democratas solicitou ao Poder Judiciário um pedido de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), com pedido de suspensão liminar da eficácia dos atos do poder público. Esta ação estava direcionada à impedir a abertura de vagas reservadas à cotas raciais na Universidade de Brasília (UnB).
A decisão judicial determinou, após longo período de debate, e com grande repercussão na mídia, que as cotas eram legais e seriam adotadas neste vestibular. A partir deste caso, a maioria das Universidades públicas brasileiras aderiram à esta medida, entre elas a Unesp, Unicamp e USP, além do ENEM.
Deste modo, analisou-se, sob a perspectiva de Luis Roberto Barroso, a judicialização no contexto da constitucionalização da matéria das cotas. 

A questão principal levantada pelo caso é se a ação do juiz constitui ou não uma forma de ativismo social, haja vista que ele permite que um direito previsto constitucionalmente tenha uma aplicação mais ampla e uniforme. Dentro da teoria de Barroso, pode-se dizer que sim, já que ela extrai todas as possibilidades de efetivação de um direito constitucional: o direito à educação e à igualdade.

Portanto, pode-se concluir que este caso se encaixa no ativismo social concebido por Barroso, pois a Constituição foi aplicada em uma situação que não está expressamente disposta em seu texto. Além disso, a judicialização das cotas serve como um mecanismo para preencher as lacunas deixadas pelo Legislativo e Executivo, atuando também para que os interesses e demandas da sociedade sejam defendidos e efetivados. 

Maria Luiza Rocha Silva - 1° ano diurno - Direito

Judicialização e Ativismo Judicial como formas de construção de um Estado de Direito

É cada vez maior o número de litígios levados ao poder judiciário, principalmente buscando a atender demandas sociais, muito embora o poder legislativo, em alguns momentos, se recuse deliberadamente a discutir e votar alguns assuntos como o aborto e as questões de gênero.

Essa crescente centralidade da Corte culmina em dois importantes fenômenos: a judicialização e o ativismo judicial. A judicialização representando uma transferência de competência e poder para os juízes e tribunais e o ativismo judicial como forma de ampliar a interpretação do texto constitucional, garantindo sua máxima efetividade.

Assim, é possível perceber que tem ocorrido certa evolução dos direitos humanos de modo que eles beneficiem as minorias. Além disso, tem-se um avanço da justiça constitucional uma vez que se canalizam para o poder judiciário as demandas sociais.

Nesse sentido, cabe afirmar que essa é uma forma que a população encontra para se proteger da apatia do poder público, já que no Brasil os conhecedores da lei detêm legitimidade e apoio popular para a solução de conflitos (isso devido à própria formação histórica e cultural do país).

Então, as cotas, bem como outras ações afirmativas surgem como resposta à ineficiência ou mesmo à omissão do Estado em sua função de garantir os direitos constitucionais. De fato, a Carta Magna prevê a educação para todos, mas não diz como isso será feito ou de que maneira ela conseguirá ser universal, nesse contexto, as cotas cumprem a função de ampliar o acesso ao Ensino Superior e, consequentemente, o acesso à educação.

ENTRETANTO, isso não afasta o dever do Estado de prover uma educação pública de qualidade para que, a longo prazo, o ensino público se equipare ao particular e a medida de cotas não seja mais necessária.

É fundamental ressaltar, ainda, que a judicialização e principalmente o ativismo judicial não são fenômenos de criação de novos direitos, mas de expansão de direitos já existentes. À vista disso, o principio da igualdade não se restringe ao que é meramente formal, mas busca tratar desigualmente os desiguais para que a igualdade material seja atingida.

Pode-se dizer que até mesmo o princípio meritocrático é ampliado, ora, é bastante evidente que o número de vagas reservadas aos alunos de escolas públicas e afrodescendentes é muito menor do que a procura, então, de certa forma, os que conseguiram ingressar tiveram que se destacar em relação aos demais.

Obviamente, os cotistas não tem o desempenho tão bom no vestibular quanto os não cotistas; mas como poderiam, se advêm de instituições extremamente deficitárias e vítimas de um descaso e desvalorização absurdos? Não seria muita hipocrisia exigir que esses estudantes tenham igual desempenho?

Bom, o fato é que a judicialização e o ativismo judicial têm sido bastante positivos para a construção de um Estado de Direito. Contudo, não se pode deixar com que essas medidas paliativas se tornem o único meio de garantia dos direitos, pelo contrário, é preciso que elas sejam temporárias, perdurando até que o poder público valorize a educação e crie condições favoráveis para que haja uma igualdade de fato.

Letícia de Oliveira e Souza – Direito Matutino.

O diálogo do direito

Diferentemente de uma abordagem político-ideológica sob a pauta da constitucionalidade das cotas raciais nas universidades públicas do país, em especial a Universidade de Brasília (UnB), o Ministro Luís Roberto Barrosos, do Supremo Tribunal Federal apresenta um aspecto sistemático à luz dessa discussão. Trata-se, pois, do processo da Judicialização, ou seja, quando certas questões de cunho político e social são resolvidas por meio de órgãos do Poder Judiciário e, não, do Poder Executivo ou do Congresso Nacional. A Judicialização possui grande espaço em diversos países ocidentais, contudo, o Brasil é detentor de um dos controles de constitucionalidade mais abrangentes do mundo.

            Ocorre, na realidade, uma necessidade do Poder Judiciário se impor sobre certas questões, visto que o avanço do neoliberalismo e do conservadorismo barrou o avanço de direitos sociais e, portanto deve dar segmento às expectativas da sociedade. Um exemplo contemporâneo de políticos que, ao invés de se posicionarem contra tais conquistas sociais, preferem abster-se da discussão, paralisando-as, seria o novo presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha (PMDB-RJ), quando afirma a não aprovação do projeto de lei que reconhece as famílias homoafetivas e do projeto de lei que legaliza o aborto.

            Tais atitudes são responsáveis por um posicionamento eficaz dos magistrados para que possam dar continuidade ao desenvolvimento social da população, através de uma perspectiva de ativismo social, ou seja, de uma interpretação específica sobre certos aspectos, garantindo direitos ou, simplesmente reconhecendo os direitos que já estão expressos na Constituição; assim com age o Ministro Ricardo Lewandowski, afirmando a constitucionalidade das cotas raciais, confrontando o posicionamento feito pelo Partido Democratas (DEM), na medida em que evoca dizeres de Boaventura de Sousa Santos, ao assegurar uma ampliação do conceito de igualdade, uma vez que os negros têm o direito de serem diferentes, quando a igualdade os descaracteriza. É, portanto, o momento de diferenciar o mérito do privilégio.

            Assim sendo, o pensamento do Ministro Barroso quando diz que a crise do legislativo leva à expansão do Judiciário, pode levar a uma discussão acerca da relação entre os movimentos sociais e o próprio Judiciário. De forma que esses passam a englobar não somente ideologias, mas também direitos fundamentais. É a chamada mudança da gramática, a incorporação do léxico jurídico na sociedade. É a relação nova, no campo jurídico, de cada vez mais reconhecimento de questões sociais, como por exemplo, a reinvenção do movimento negro, que acabou por se sofisticar e assimilar os meios cognitivos para seu próprio desenvolvimento. É o reflexo da Judicialização. É o direito como canal de diálogo com a sociedade.

VÍCTOR MACEDO SAMEGIMA PAIZAN - 1º DIURNO