Uma situação de inércia

     O Governador do Rio de Janeiro propôs uma ADPF, posteriormente transformada em uma ADI, alegando descumprimento de preceitos fundamentais nas de decisões judiciais que negaram às uniões homoafetivas os mesmos direitos dados às heteroafetivas e devido à má interpretação de dois artigos do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro. Os preceitos fundamentais ditos descumpridos foram: igualdade, segurança jurídica, liberdade e dignidade da pessoa humana. A decisão do STF foi unânime e a favor da liberdade sexual.

     Os argumentos usados pelos ministros do STF foram diversos, mas todos em convergência. Argumentaram a existência de preconceito nessas decisões judiciais, o que é inconstitucional pois vai contra o inciso IV do art. 3º da CF de promover o bem a todos; utilizaram da “norma geral negativa”, de Kelsen, que diz que “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”, ou seja, estão juridicamente permitidos aos homossexuais ou mesmos direitos dados aos heterossexuais; fizeram uso também do princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade (cláusula pétrea).

     Quanto à utilização do § 3º do art. 226 da CF a fim de negar direitos à união estável homoafetiva, o STF argumenta que se trata de uma má interpretação daquele. Eles afirmam que, por a CF conceder proteção do Estado às uniões entre homens e mulheres, não significa que o Estado não pode conceder a mesma a casais homoafetivos, pois os direitos e garantias nela expressos não exclui os outros não listados (§ 2º do art. 5º da CF).

     Luís Roberto Barroso, em sua obra “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, afirma haver um crescente avanço da justiça constitucional sobre a política majoritária (feita pelo Executivo e pelo Legislativo). Devido a esse fato, segundo o autor, o STF tem desempenhado um papel bastante forte na vida cotidiana, não só do Brasil, como de vários outros países. Esse fenômeno é chamado de judicialização.

     Como consequência da judicialização, ocorre no Brasil um outro fenômeno, que não é observado em outros países. Trata-se da transmissão ao vivo, pela televisão, dos julgamentos proferidos no STF. Isso, para Barroso, acaba trazendo mais resultados positivos do que negativos, pois passa-se a imagem de pessoas bem preparadas cuidando das questões cruciais para o bem-estar do país. O inverso do que ocorre nas decisões proferidas no parlamento de hoje.

     Além da judicialização, que se trata de um fenômeno global, no qual o Judiciário é provocado e decide por não haver outra alternativa, há o ativismo judicial, que consiste em uma atitude/escolha daquele poder, em situações de retração do Legislativo. Poderia ser dito, na perspectiva de Barroso, que no caso da ADI em questão, há um ativismo judicial, pois o Judiciário vai contra o que seria decidido no Legislativo, sobrepõe-se a ele.

     Contudo, o ministro Gilmar Mendes se defende desse tipo de acusação, afirmando que, apesar de a decisão proferida pelo STF ser questão a ser decidida pelo Congresso Nacional, este não o havia feito em razão das dificuldades que ocorrem em seu processo decisório e das “múltiplas controvérsias que se lavram na sociedade em relação a esse tema”. Isso indica uma crise no sistema representativo, o que é acusado por Barroso como uma das causas da judicialização.

    Esse mesmo ministro acrescenta que ele reconhece que as questões políticas devam ser encaminhadas ao Congresso. Todavia, ele afirma que o que se tem no Congresso brasileiro com relação a esse tema, e muitos outros, é uma situação de inércia. O Judiciário não poderia aguardar essa situação de inércia terminar, pois trata-se de uma questão urgente, trata-se de descumprimento de direitos fundamentais básicos, diante do qual o Judiciário não pode se calar.

     Barroso afirma que, em oposição ao ativismo judicial, há a autocontenção judicial, que se trata da conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nos outros poderes, restringindo o espaço de incidência da Constituição a favor das instâncias tipicamente políticas. Caso reinasse, no Brasil atual, uma situação de autocontenção judicial, estaríamos perdidos, pois o Judiciário passaria a se esquivar diante de questões políticas e estas seriam resolvidas de forma muito conservadora e rudimentar pelo parlamento.

Beatriz Mellin Campos Azevedo

1º ano, diurno