A
arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), recebido como Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 – DF, expõe a defesa da parte em
requerir a legitimidade da união estável homoafetiva, a partir da liberdade
sexual guardada pelo art. 5º da CF, em que a dignidade da pessoa humana
fundamenta um princípio incorpóreo ao homem de direito de vontade, desde que
não defesa em lei. A fim de promoção da igualdade à união hétero, a arguição
coloca que há:
Inexistência
do direitos dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos.
Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que
outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição,
emergem do regime e dos princípios por ela adotados (ARQUIÇÃO)
É possível observar que o caso julgado é argumentado com
base em lei, ou seja, é exposto como ADI – inconstitucional – em razão de se
considerar que, por mais que não fosse da intuição ou intenção do legislador
conceituar família como união heteroafetiva, o Direito se fez justo já que
existem mais tipos de relação estável que não essa. Esse processo, de ação do
Supremo Tribunal Federal (STF) é denominada de Judicialização:
Judicialização
significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão
sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias
políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo
âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a
administração pública em geral (BARROSO, p. 03)
Ou seja, é a supremacia do poder judiciário para
preencher lacunas dos outros poderes, em se garantir direitos, proteção e liberdades
da maioria representada ou da minoria que não pode ser esquecida. Sua
legitimidade consiste em que, mesmo não sendo eleita como os poderes
legislativos ou executivos, é indiretamente um órgão representativo do povo de
acordo com o sistema democrático vigente no Brasil, em que o judiciário
consiste no controle de constitucionalidade do país, responsável por colocar a
Constituição – que limita os poderes e impõe deveres – como soberana e guardiã. O autor Barroso afirma que “Constitucionalizar uma matéria significa
transformar Política em Direito”(BARROSO, p.04 ), não no sentido de reconhecer
que o Direito é Política, mas de acreditar que o Direito é uma construção
advinda da Política, do debate proposto por ela. Considerar o Direito como
Política é retirar sua neutralidade como um poder que garante a
constitucionalidade e o exercício da democracia.
Em
uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se
instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa
humana. Poucas críticas são mais desqualificantes para uma decisão judicial do
que a acusação de que é política e não jurídica (BARROSO, p.13)
Requerir
o cumprimento da equiparação no direito entre a união heteroafetiva e homoafetiva,
como dignidade da pessoa humana, torna o poder judiciário co-participante do
processo de criação do Direito, já que atende às demandas da sociedade que não
foram satisfeitas pelo parlamento e atingiram o Estado Constitucional democrático,
de limitação do poder, respeito aos direitos fundamentais e legitimação do STF
como intérprete final. Há quem argumenta ser essa posição de supremacia da
Corte como uma “parlamentarização do judiciário”, mas a problematização maior
não surge de quem recai a possibilidade de criar o Direito, só o Congresso ou o
processo de judicialização. Mas sim expor a realidade de abandono de princípios
da dignidade humana em favor de representação da maioria – que não caracteriza
a democracia, sendo esta a vontade da maioria com respeito à minoria. É colocar
que o poder Legislativo encontra-se distante da sociedade civil, que a
democracia está em crise de representatividade, legitimidade e carente de
reformas. Não só no Congresso, mas na concepção social de que o Direito e a
Constituição não servem como mera atribuição da condução democrática, mas de
garantia e proteção daqueles que dela necessitam. E, assim como afirma o autor,
“essa não pode ser feita (só) por juízes” (BARROSO, p.19); a realidade só demonstra que, por enquanto, são eles que ainda resguardam a essência da lei.
Referências Bibliográficas:
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”.
Karla Gabriella dos Santos Santana - 1º ano Direito Diurno
Introdução à Sociologia, aula 2.2
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