Judicialização e união homoafetiva

              Algumas matérias que exercem grande influência política ou social, seja através do debate oral ou na mídia, têm sido pautadas e resolvidas pelo poder judiciário ao invés do Congresso Nacional e do poder executivo. A esse fenômeno damos o nome de “judicialização”, que consiste em uma transmissão de poder para juízes e tribunais. Esse ativismo judicial decorre da necessidade de se atender as expectativas sociais, visto que o Estado (sobretudo no pós-guerra) tem sido omisso quanto a ampliação do rol de direitos sociais em função da ascensão do neoliberalismo. Sendo assim, o judiciário toma para si a função de suprir a ausência do poder legislativo. O respaldo normativo que embasa esse evento é o fato de que o juiz deve participar do processo de criação de direitos, como afirma Barroso:

O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. (...)Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito.

               As causas que levaram a ampliação da “judicialização” são diversas, dentre elas destaca-se que a constituição de 1988 fez com que o judiciário ganhasse mais poder político e autonomia para executar o controle de constitucionalidade. Portanto cabe ao Supremo Tribunal Federal a função de interpretar o texto constitucional, sobretudo no que importa as regras do jogo democrático e na garantia de direitos fundamentais. Em função disso a decisão judicial deverá estar em harmonia com a vontade social, desde que não atue a favor da tirania da maioria (já que dessa forma poderia atuar contrário a direitos fundamentais).  

        Tendo em vista esse contexto, a ADI 4.277 traz como pauta uma temática amplamente discutida nos dias atuais que é o reconhecimento de direitos na união homoafetiva. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Vale ressaltar a menção kelsiniana, presente no dado texto, a respeito da “norma geral negativa” que diz o seguinte: “o que não estiver não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Para essas autoridades, o fato da constituição de 1988 utilizar-se da expressão “família” de forma genérica, não limitou a sua formação a casais heteroafetivos, sendo o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar retirada dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedação de discriminações odiosas, da liberdade e da proteção à segurança jurídica. Em seu voto, o Ministro Ayres Britto, afirma que o silêncio normativo age com respeito a algo que, nos animais e nos seres humanos, consiste em uma prática instintiva ou da natureza das coisas.

                 Ainda em uma passagem celebre, o Ministro Ayres Britto, afirma que:

O fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração.

Matheus Vital Freire dos Santos - 1º ano - Direito Noturno