Quando questões de grande repercussão política ou social não são decididas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo, mas, sim, por órgãos do Poder Judiciário, utiliza-se o termo judicialização. A partir da promulgação da Constituição de 1988, o Judiciário deixou suas restrições de lado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de corresponder à demanda de uma sociedade mais consciente de seus direitos.
No ano de 2011, foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a questão da união estável entre pares homoafetivos, considerando a união uma entidade familiar e, portanto, possuidora de todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher. A decisão tornou-se possível após a ADPF 132 que requeria a aplicação do art. 1.723 do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na interpretação conforme a Constituição. Por meio da decisão do STF, é possível, também, utilizar do efeito direito do art. 1.726 do Código Civil brasileiro para explicitar que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”, tornando o casamento civil instituto ao alcance dos casais homossexuais.
Como discorre Luís Roberto Barroso, a judicialização não decorre de uma opção ideológica da Corte, mas, sim, do cumprimento de seu papel constitucional. Portanto, não pode ser confundido com ativismo judicial. Enquanto a judicialização decorre do modelo constitucional adotado no Brasil, o ativismo judicial é um exercício deliberado de vontade política, uma escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, destacando-se em situações em que as demandas sociais não são atendidas de maneira efetiva.
Observa-se, segundo Barroso, três objeções à judicialização e ao ativismo judicial no Brasil. Primeiramente, é problemática a possibilidade de um órgão não eletivo como o Superior Tribunal Federal sobrepor-se à decisão de agentes públicos eleitos, como o Presidente da República e o Congresso; o risco para a legitimidade democrática torna-se inegável. Pontua-se, também, o risco de politizar-se a Justiça, uma vez que o Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas; portanto, cabe ao juiz agir somente em nome da Constituição e das leis, jamais por vontade própria, conscientizando-se que, embora não eleito, seu poder é representativo. E, por fim, é importante ressaltar os três Poderes devem, sempre, exercer um controle recíproco sobre as atividades de cada um, sem imposição sobre o outro.
O Judiciário é o guardião da Constituição e deve desempenhar seu papel dentro dos parâmetros democráticos, respeitando os preceitos de sua nação e, inclusive, sua base em três Poderes. A expansão do Poder Judiciário deve manter-se por meio do Direito racional e justo, sem tirar o foco dos percalços do sistema democrático brasileiro e sua crise de funcionalidade.
Alexsander Alves,
Ingressante do Direito Noturno (XXXII, Faculdade de Ciências Humanas e Sociais)
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