Luís Roberto Barroso,
em Judicialização, ativismo judicial e
legitimidade democrática, discorre sobre um fenômeno bastante comum
ocorrido no pós 2ª Guerra, o qual não é particularidade só do Brasil, mas dos
sistemas de grande parte do globo: a judicialização.
Basicamente, ele foca na ambiguidade de um Direito que se diz neutro e, porém,
acaba por intervir em outras esferas políticas – fenômeno aqui decorrente do
próprio modelo constitucional brasileiro, assim como da queda da apreciação dos
partidos políticos pela população e de uma crise (de representatividade e de
legitimidade) do Legislativo.
Devido a tais fatores, há uma transferência de
poder para o Judiciário, que resolve questões anteriormente decididas pelo Congresso
(não saindo, no entanto, de seu papel constitucional); e a canalização de
expectativas sociais a ele: com a redemocratização ocorrida na década de 80,
aumentou-se a demanda por Justiça na sociedade e fortaleceu-se o poder
Judiciário, o qual se transformou, logo, em um poder político.
Estreitamente ligado
à judicialização, o ativismo social “ocorre
quando há descolamento entre classe política e sociedade civil” e consiste na
expansão do sentido e do alcance da Constituição, não invadindo, contudo, o
campo da livre criação do Direito. Ambos os fenômenos podem ser vistos na ADIn
4.277 em relação à ADPF 132 (o Governador do Rio de Janeiro havia negado, à
época, o reconhecimento da isonomia entre casais hetero e homoafetivos). Tal
ADIn visa o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, ou seja,
uniões homoafetivas, como entidade familiar – mais precisamente, como instituto
jurídico.
Em tal caso, o
tribunal reconheceu por votação unânime o descumprimento de preceito fundamental.
A resolução foi feita de maneira ativista uma vez que houve a aplicação da
Constituição de 88 a circunstâncias não diretamente contempladas nela (a Carta
contempla princípios explícitos e implícitos), ou seja, mesmo que a
Constituição venha a falar que a família é constituída por homem e mulher, como
no artigo 226, os ministros interpretaram além da literalidade. Ademais, é
afirmado que a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do
mesmo sexo (referência à “norma geral negativa” kelseana) e que “a
obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar é extraída dos princípios constitucionais” tais como a
dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade.
Barroso, deixando
claro que em um contexto de uma cultura pós-positivista, o direito se aproxima
cada vez mais da Ética, coloca em foco que a expansão do Judiciário, benéfica
já que atende a demandas e decide sobre assuntos relevantes à sociedade negligenciados
pelo poder Legislativo, não deve desviar a atenção da real do problema
brasileiro: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do
Legislativo que há no país.
Marina
Pereira Diniz
1º ano
Direito Diurno
Nenhum comentário:
Postar um comentário