Lacunas De Direito e Transgenitalização

                        Karl Emil Maximilian Weber (1864-1920) foi um jurista, sociólogo e economista alemão. O autor tece algumas considerações a respeito da modernidade e da racionalidade, isto é, segundo ele, o que se entende por modernidade se constrói mediante diferentes dinâmicas de racionalização. Nesse contexto Weber enumera quatro tipo de racionalidade:

1.    Racionalidade formal: se estabelece mediante caráter calculável das ações e seus efeitos. 
2.      Racionalidade material: leva em conta valores, exigências éticas, políticas, etc. 
3.      Racionalidade teórica: domínio teórico da realidade. 
4.      Racionalidade prática: cálculo metódico para atingir determinado fim.

                        Weber aponta que a racionalidade no direito consiste que toda decisão jurídica deve ser a aplicação de um dispositivo jurídico abstrato para um conjunto de fatos concretos. Sendo que todo conjunto de fatos concretos deve possuir um dispositivo jurídico abstrato que se relacione. Portanto o direito objetivo deve formar um sistema que não possua “lacunas” de disposições jurídicas.

                        Tendo em vista tais “lacunas” de disposições jurídicas, comentadas por Weber, pode-se fazer inferências a respeito da cirurgia de transgenitalização, mudança de nome e alteração da identidade de gênero que a parte-autora moveu ação judicial contra Vara Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Da Comarca De Jales. Isto porque a transexual é portadora do direito fundamental à identidade. Tal caso se remete a um direito fundamental implícito, derivado do direito fundamental de liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana.

                        O direito à identidade é um direito fundamental, mas também é um direito humano. Se por um lado os direitos fundamentais já estão positivados no ordenamento jurídico de um Estado, os direitos humanos guardam relação com os documentos de direito internacional e por isso tem um valor universal. Conclui-se do caso da parte-autora que o Estado não pode omitir-se de prestar proteção a ela, visto que não existe “lacunas” de direito que recuse proteção a transexual desse caso. Isto é, o direito positivo prevê dispositivos jurídicos que forneçam a parte-autora a sua cirurgia. Isso porque no choque entre os direitos fundamentais, destaca-se o princípio da proporcionalidade (que exige do Estado a proibição de proteção insuficiente, ou proibição às omissões inconstitucionais).

                        Fora do âmbito dos direitos fundamentais, a parte-autora ainda conta com outro dispositivo jurídico para ampará-la: o artigo 13 do Código Civil. Como a parte-autora ganhou licença médica para realizar a cirurgia, devido aos sintomas depressivos que passa em função de seu estado, ela pode dispor de seu próprio corpo, como diz o referido artigo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Matheus Vital Freire dos Santos – 1º ano Direito - Noturno