Um Supremo recado

Que parte me cabe neste latifúndio?

O que está na carta é apenas o prelúdio

daquilo que eu tomaria como função

se nalgum tempo surgisse uma crise de representação.

Porém, entenda, não fico feliz

ao extrair da Constituição algo que ela não diz.

O revés também não é verdadeiro,

por mais estranho que pareça, prefiro o Direito “costumeiro”.

É cabível notar, porém, que homogeneidade almejo.

E as instituições em suas funções originárias desejo

de modo que trago a responsabilidade, a mim destinada

pelo Constituinte primeiro, muito bem preservada.

Ocorre, por vezes, excedentes nos quais pouco posso influenciar

talvez não concordem, mas a interpretação da Carta devo mudar

a fim de que se observem princípios essenciais à sociedade

o judiciário deve extrair da Constituição o máximo de sua potencialidade.

A expectativa de direitos é saudável.. Essencial, eu diria

para que se mantenha e aprimore nossa experiência de democracia.

Atentem-se a nós, nos reformem, não me deixem tomar as rédeas todas.

Façam os poderes voltarem a ser respeitados por quaisquer pessoas!

Tatiane Elise Lima - 1º Ano de Direito - Matutino

O Efêmero Ativismo Jurídico 

O protagonismo do poder judiciário no Brasil é evidente. A visibilidade pública de julgamentos que interferem diretamente na vida do cidadão, tal como a questão das cotas, anulação da nomeação de ministros no governo Dilma, e a condenação de um ex-presidente enaltece o fato de uma atuação jurídica mais transparente e próxima do cidadão. Se por um lado as pessoas têm uma quantidade maior de informações acerca daquilo que se passa no cenário político, por outro temos que refletir acerca desse ativismo judicial. Será que os juristas que são tidos pelo povo como heróis, assim como foi Joaquim Barbosa e atualmente está sendo o juiz Sérgio Moro, merecem de fato esse título? E os demais poderes? Por que não têm uma participação tão assídua como o poder judiciário? Devemos temer esse protagonismo dos juízes do STF?

Esse protagonismo exercido atualmente pelos juízes é reflexo do imobilismo dos demais poderes. Nos últimos anos estivemos inseridos em um joguete político o qual teve como principal intuito a aquisição do poder. Um jogo de trocar seis por meia dúzia, o qual deixou o cidadão exilado em uma crise econômica, institucional e política. Enquanto uns brincam de House of Card, seriado americano que demonstra bem manobras maquiavélicas de se chegar ao poder, o povo continua sofrendo, principalmente quando falamos de economia. Diante desse cenário lamentável e na falta de alguém para depositarmos nossa confiança, encontramos na atuação do poder judiciário uma esperança.

A austeridade nos julgamentos da Lava Jato, por exemplo, trouxeram para o povo uma efêmera esperança de que a justiça chega até os poderosos. Efêmera porque vemos que apesar das inúmeras condenações, muitos bandidos acabam se safando devido aos inúmeros recursos jurídicos e financeiros que possuem. Casos como o de Vaccari Neto que foi absolvido em segunda instância mesmo após a comprovação dos atos ilícitos que estava envolvido, demonstra que condenações são para os que não têm dinheiro nem influência.

Sendo assim, temos que decisões que parecem contribuir para o bom funcionamento do país acabam sofrendo distorções e a ideia de justiça sendo jogada pelo ralo. O ativismo jurídico de pessoas como Sergio Moro e Joaquim Barbosa são passageiros, e o país acaba voltando para o mar de corrupção e desordem, que são inerentes à história brasileira.

 Wagner Galdino dos Santos 1º ano Direito Noturno

Bebê Chorão em Meio a Chuva, Raios e Trovões

    O céu estava ameaçadoramente encoberto por nuvens negras. Ventos e trovoadas anunciavam uma tempestade e questionavam quanto a um futuro incerto. Entre raios e trovões, um bebê insignificante e dependente chorava estridentemente, enclausurado em seu berço. Um mero “portador da tradição”, inibido de qualquer autonomia e delegando aos outros as soluções de seus problemas.

    Após a eclosão de regimes autoritários com exorbitantes violações de direitos humanos, a humanidade se encontra em um período marcado por uma Justiça de Transição democrática. A redemocratização brasileira, culminante com a promulgação da Constituição de 1988, resulta em uma forte alteração na atuação do Judiciário. No pós-positivismo, tem-se uma demanda por justificação do Poder, por legitimidade, por razões éticas e morais para que se obedeça ao poder nas sociedades democráticas. Enquanto no positivismo, a obediência ao Direito é algo natural, para o pós-positivismo trata-se de um movimento histórico que deve ser justificado.

    Com tal demanda por justificação, evidenciamos no Brasil, a visibilidade dada às decisões judiciais executadas sob o olhar implacável das câmeras de televisão, contribuindo para transparência, para o controle social e até mesmo para a própria democracia. Entretanto, sob essa ilusão democrática e fortalecimento judiciário, é possível notar atos que vão além das funções que lhe são atribuídas. De acordo com Kelsen, é o magistrado quem detém a competência para dar o sentido específico da norma quando a aplica ao caso concreto, executando uma interpretação autêntica. Exato, uma interpretação! A atividade cognitiva do juiz limitando-se ao conhecimento da validade da norma, mas sendo livre, dentro dos limites da moldura do direito positivo, para escolher conforme sua própria vontade, qual norma aplicar dentro das várias possíveis, exercendo um ato de vontade condicionado pelo Direito. Na prática, não é o que a dura realidade tem nos mostrado.

    As decisões judiciais têm ido além, até mesmo de um ativismo judicial, configurando pura arbitrariedade e característico voluntarismo. Tomemos por exemplo o julgado referente à execução de pena após condenação em segunda instância. O habeas corpus vem para zelar pela liberdade do indivíduo contra arbitrariedades de autoridades competentes. Admitir a execução da pena durante transito do julgado seria relativizar o bem jurídico e o direito à liberdade perante arbitrariedades coercitivas impostas pelo Estado desligado do legalmente estabelecido e caracterizando puro ato de vontade, puro ativismo judicial, puro voluntarismo. O enunciado normativo do art. 283 do Código de Processo Penal é claro e não deixa dúvidas quanto à norma a que se refere: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Dispor contrariamente a isso, não configura uma interpretação normativa, não configura o exercício da função atribuída, mas mero ato voluntarista. Trata-se de decidir porque se quer e porque se pode, de forma completamente desligada do previsto pelo Direito. O que evidenciamos hoje é a forte interferência do Judiciário, que além de julgar ambiciona também legislar. Nossa crise vai muito além da economia. Presenciamos forte crise de legitimidade e governabilidade, crise de representatividade e de funcionalidade, crise institucional… e nosso Judiciário crê que é sua função assumir as rédeas do país.

    Mas estamos em um Estado Democrático de Direito, nossa Constituição limita o Poder e assegura nossos direitos, o povo é soberano! E o que fazemos com isso? Estamos choramingando e inertes, esperando que nossos pais cheguem heroicos e solucionem para nós nossos problemas. Olhamos para o céu e estamos amedrontados. A tempestade que chega é gigante e suas consequências incertas, mas não queremos enfrentá-la. Queremos que a enfrentem por nós. Uma sociedade infantilizada que se constrói a partir do modelo paternalista do Estado e delega para o Judiciário a busca pela justiça tão cobiçada. Eventos esporádicos pressionam o Estado tendo na judicialização o reflexo de demandas sociais e a esperança por um Direito de fato emancipatório, mas no geral, a espontaneidade de ativismos judiciais atuando segundo interesses próprios propiciam uma justiça seletiva e contribuem para uma falsa ilusão democrática.

    Chove forte. E continuará a chover se tudo o que fizermos for continuar a chorar.

Abner Santana de Oliveira - 1º Ano, Direito. Noturno

Realidade penal x idealismo normativo

Ex-jogador de futebol e comentarista Edmundo: condenado em 1999, pelos homicídios culposos de três pessoas vitimadas em atropelamento − ocorrido em 1995. Após 21 recursos, 12 anos após o acidente, a prescrição impediu qualquer forma de punição.  Ex-senador Luís Estevão: condenado por desviar 169 milhões da obra do TST-SP, em 1992; apresentara ao longo do processo 35 recursos (26 deles apenas no STJ) e, somente com a possibilidade de prisão em segunda instância, teve sua prisão decretada em 2016 – duas das penas já estavam tecnicamente prescritas e, em 2018, estelionato e peculato também prescreveriam.

Estes casos ilustram bem o sistema de recursos infindável do Direito penal brasileiro e direcionam o debate, de pronto, à discussão quanto à possibilidade das prisões em segunda instância, justamente em um contexto de busca por efetividade da jurisdição penal − em fronte, sobretudo, da decisão das ADCs 43 e 44 pelo STF, de Outubro de 2016, que firmou jurisprudência no sentido de que a execução da pena após condenação em segunda instância não fere o princípio da presunção da inocência.

O debate mostra-se habituado em dois momentos. O primeiro deles remete-se a um suposto excesso de participação do Poder Judiciário, que poderia estar praticando o dito “ativismo judicial”. Ora, o PEN e a AOB, por meio de ADCs, é que demandaram a concessão da medida cautelar para suspender execuções antecipadas em segunda instância. O STF, por sua vez, fez seu papel de − como assenta Barroso ao tratar da judicialização – “velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando com um fórum de princípios”, já que é “o intérprete final da Constituição”. Em miúdos: o guardião da constituição, “aquele que não desempenha uma atividade puramente mecânica” – e, por isso, acaba não raramente (e inevitavelmente) participando do processo de criação do Direito − foi provocado a deliberar sobre o assunto prisões em segunda instância e naturalmente o fez – quer se ache correta, ou não, a legítima decisão.

A partir deste último quesito chega-se ao segundo e peremptório mote da discussão, que toca o mérito da decisão em si. Para tal, faz-se cogente a ciência dos papéis típicos das instâncias superiores, muitas vezes negligenciada em uma leiga discussão: STF e STJ são responsáveis por uniformizar a interpretação da constituição, não lhes cabendo analisar o fato ou mérito das ações avaliadas (função das primeiras instâncias); sendo, portanto, os cumpridores basicamente da inquirição da legalidade das referidas ações – informe-se aqui que a esmagadora maioria das ações que chega a essas instâncias está, sim, de acordo com a legalidade, como estipula Fachin em 98 ou 99%. Dito isto, mostra-se equivocado o juízo de que a supressão de uma terceira instância estaria abduzindo a presunção da inocência de um processo, uma vez que, além da análise dos fatos e provas não ultrapassarem a segunda instância, como dito; certamente o constituinte não tivera na criação das instâncias superiores a finalidade de conceder uma terceira ou quarta “chance” para revisão de uma decisão da qual o réu não goste ou não esteja com ela satisfeito – poderia tê-lo feito, especificando as instâncias superiores no Art. 5º, LXI, CF/88.

Nesse sentido, deve-se acrescentar ainda que a presunção da inocência, como assevera Barroso em seu voto, configura-se não em uma regra, mas em um princípio, sendo, portanto, passível (e indispensável que assim seja) de ponderações. Em eventuais conflitos entre esses, mostra-se aplicável, portanto, o chamado sopesamento, a fim de pesar ou afazer-se qual deles deverá prevalecer. Aplicando-se à realidade, tem-se que um indivíduo condenado em primeira instância, com a confirmação desta em segunda instância, por um órgão de natureza colegiada; terá levado em conta a forte declaração acerca de sua culpabilidade, permitindo-se assim a execução do acórdão penal anterior ao julgamento de eventuais recursos especial ou extraordinário − que poderiam, caso contrário, comprometer a efetividade da jurisdição penal, levando-se às já exemplificadas prescrições e impunidade.

A discussão quanto à prisão em segundo grau mostra-se muito acolá da pueril apreciação normativa do “inocente até o transito em julgado”. Deve-se levar em conta a abundância de possibilidades de recursos, que acaba por criar um sistema recursal caótico, em que o crime parece compensar e torna impotentes os aplicadores das penas frente aos poderosos e seus advogados-recursais. Têm-se, sobretudo, a cada vez maior descrença da comunidade em relação à justiça e, por consequência temerosa, com a própria democracia.

Dessa forma, um posicionamento favorável à prisão a partir da condenação em segunda instância é ser não a contra a ordem constitucional, mas contra os “Edmundos”, os “Luís Estevãos” e os ditos “criminosos do colarinho branco”, que acabam por se alocar acima das leis. É ser a favor que o Direito penal brasileiro deixe de “só prender menino pobre com 100g de maconha”, como exalta Barroso. Permitir prisão antes do trânsito em julgado é olhar a atual realidade desarmônica e afiançar o sopesamento − e, por decorrência, equilíbrio entre os princípios da presunção de inocência e da efetividade da jurisdição penal, tal como ocorre em países como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha e Argentina. Permitir prisão antes do trânsito em julgado é garantir, sim, ampla defesa, total acesso a Habeas Corpus e ainda a busca por uma reforma política para se evitar o “risco de se morrer de cura” da judicialização; mas é garantir também, realisticamente, que as elites ou “os providos de alta capacidade de defesa jurídica” sejam punidos sem o escudo ou instrumento de fuga dos desmesurados recursos aventureiros e infinitos.

A judicialização na condencação em segunda instância

Diante da incidência de casos em que o Supremo Tribunal Federal desempenha papel fundamental em grandes questões nacionais, muito se discute acerca do fenômeno da judicialização, criando um embate entre defensores e opositores dessa prática. Trata-se, de acordo com definição do Ministro Luís Roberto Barroso, da decisão de assuntos de grande repercussão social e política por órgãos do Poder Judiciário, ao invés das instancias tradicionalmente responsáveis, ou seja, o Executivo e o Congresso Nacional. Envolve, assim, a transferência de poder para juízes e tribunais. Não consiste, no entanto, em ato deliberado de vontade política, sendo um fato decorrente do modelo constitucional adotado. Isso diferencia a judicialização do ativismo judicial, outro fenômeno que vem ganhando força, o qual representa a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance e aumentando a interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

            A judicialização no Brasil se deve, em grande parte, à redemocratização do país, cujo ponto culminante foi a promulgação da Constituição de 1988. Com isso, o Judiciário se tornou um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis. Junto a isso, a constitucionalização abrangente contribui para esse fenômeno na medida em que traz para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para outros processos políticos. Por fim, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade também serve para explicar o avanço da judicialização. Apesar de indiscutível o papel cada vez mais ativo do Judiciário, não só no Brasil, mas no mundo todo, muito se fala a respeito de objeções a essa prática, demonstrando uma preocupação com os riscos para a legitimidade democrática, com a politização indevida da justiça e com os limites da capacidade institucional do Judiciário. No entanto, observa-se que o princípio democrático não é ferido levando-se em conta que os juízes e tribunais devem se ater à aplicação da Constituição e das leis, não atuando por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular.

            Um exemplo prático em que o Judiciário é convocado para tomar decisões de grande repercussão, gerando o debate acerca da judicialização e do ativismo judicial, foi a decisão do STF, em outubro de 2016, ao admitir a execução da pena após condenação em segunda instância. A partir da maioria de votos, 6 contra 5, o Plenário entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da pena após condenação em segunda instância. Mostra-se um caso em que o Judiciário é provocado a refletir, a partir da Ação Declaratória de Constitucionalidade do PEN e do Conselho Federal da OAB, os quais pediam medida cautelar para suspender a execução antecipada de pena em segundo grau.

            Cinco dos ministros deram parecer favorável de que a pena somente pode ser executada quando forem esgotados todos os recursos de uma ação. Entre eles, o relator do caso, o ministro Marco Aurélio, em concordância com a ação movida pelo PEN. Argumenta-se que a detenção, para fins de cumprimento antecipado da pena, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, consubstancia caso de prisão não previsto na legislação brasileira. Afinal, o texto do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”- não admite dúvidas e deve ser obedecido fielmente. Trata-se do princípio da não culpabilidade, que encara a culpa como pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. Uma vez que não se pode equiparar-se as funções constitucionais exercidas pelo STF e pelo STJ, considerando a temática criminal, o caso precisa ser julgado até a última instância para que se comprove a culpa e se inicie a condenação, não podendo ser admitida a execução da pena após decisão em segundo grau. Nesse sentido, a constitucionalidade do Art. 283 do CPP não comporta questionamentos. É importante ressaltar, ainda, o risco de se agravar, com a condenação em segunda instância, um sério problema no Brasil: a superlotação dos presídios. Observa-se um número absurdo de pessoas recolhidas provisoriamente, sem que haja o princípio da não culpabilidade, além de uma tendência de preencher as prisões com pessoas das classes sociais menos favorecidas, em especial os negros, os maiores alvos desse tipo de prisão.

            No entanto, a decisão do STF optou por interpretar como constitucional a condenação em segunda instância. Indiscutivelmente, observa-se o problema da demora para que um condenado execute sua pena, o que demonstra, de certa forma a impunidade. Busca-se, assim, que situações em que o réu foi condenado em segunda instância e passou muitos anos em liberdade ou até mesmo não chegou a ser preso sejam cada vez menos frequentes. O recurso a instâncias superiores tornou-se forma de protelar ao máximo a decisão final, e a demora por recurso faz com que o direito da sociedade de ver aplicada a ordem penal seja deixado de lado. Tal mecanismo favorece os crimes conhecidos como “colarinho branco”, praticados por sujeitos de grande poder político ou social. Com a decisão do STF, torna-se mais fácil condenar crimes de corrupção ativa, passiva, lavagem de dinheiro, entre outros. É possível defender também a legitimidade de execução provisória após decisão em segundo grau em virtude do fato de a presunção de inocência, ou seja, o da não culpabilidade, ser princípio e não regra, podendo ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais. Entre tais valores, cabe citar a efetividade do sistema penal, que protege a vida das pessoas, sua integridade e patrimônio, e que, em conjunto com o que está previsto no Art. 5º, inciso LVII, torna possível a condenação antes do trânsito em julgado.

            Observa-se, assim, a razoabilidade de argumentos favoráveis e contrários à execução da pena após julgado em segunda instância, apesar de a decisão definitiva do STF ter sido entender que o Art. 283 do CPP não impede a condenação em segundo grau. Esse exemplo demonstra a relevância do fenômeno da judicialização e do ativismo judicial. Diante da complexidade das novas dinâmicas sociais, o Judiciário é provocado a refletir, não sendo mais apenas aplicador do Direito, mas sim exercendo papel de reflexão antropológica, sociológica e filosófica. No entanto, apesar de notável importância desse Poder, não se deve suprimir a política ou o papel do Legislativo e sua atuação deve ser feita sempre fundamentada na Constituição para que a democracia seja preservada. Como Barroso afirma, a judicialização e o ativismo judicial são a solução de grande parte dos problemas, mas devem ser praticados com cautela e de forma controlada. Afinal, o real problema está na crise de representatividade e legitimidade do Legislativo, e a reforma política não é uma questão a ser solucionada por juízes.