Cotas raciais: entre o conservadorismo e a emancipação social

Os estudos do filósofo, sociólogo e jurista português Boaventura de Sousa Santos abrem margem, no campo da Sociologia Jurídica, para reflexões em torno de diversos assuntos, como é o caso do sistema de implantação de cotas raciais nas universidades públicas brasileiras. Dessa forma, faz-se possível analisar tal fato sob inúmeros aspectos da perspectiva do próprio pensador, a citar as reflexões sobre: o Estado liberal e suas estratégias; o conceito de emancipação social atrelado à ideia de contrato social; a emergência do conservadorismo num contexto de estabilidade econômica; as manifestações do fascismo social etc.

Inicialmente, pode-se dizer que as cotas raciais ferem alguns preceitos do Estado liberal, no instante em que prevêem, por intermédio do Direito, uma intervenção brusca a fim de modificar determinado cenário, historicamente falido e desigual. A estratégia parlamentar, nesse sentido, prevê certa expansão de alcance do contrato social, ou seja, da inserção acadêmica ampla, sem, entretanto, reorganizar a estrutura liberal vigente. Já a estratégia revolucionária, por sua vez, confronta a ordem, propondo uma reestruturação profunda por meio de reivindicações explícitas, sendo elas violenta ou não.

Nessa direção, nota-se que a implantação das cotas está intimamente ligada com o conceito de emancipação social defendido pelo autor. Na medida em que o Direito é utilizado como ferramenta de mudança social, há uma tentativa de se inserir, no "contrato", categorias marginalizadas. Há, também, a convergência com outros conceitos, como o de "cosmopolitismo subalterno". No instante em que se interpreta a realidade presente no Brasil, percebe-se que ela está em consonância com a realidade de muitos outros lugares do mundo, que também têm de lidar com os frutos da escravidão, com o preconceito enraizado e com a exclusão política, jurídica, social e econômica dos negros.

Por fim, muito se fala sobre a emergência do conservadorismo e das manifestações de caráter fascita nesse contexto. Um grupo seleto de pessoas defende o desmantelamento dos mecanismos que fizeram/fazem do Direito uma ferramenta de mudança social, uma vez que estes ameaçam a exclusividade histórica de certos privilégios minoritários, a citar o próprio acesso restrito da elite branca à universidade pública. A instabilidade social, dessa maneira, serve como condição primeira à estabilidade econômica, tão almejada pela burguesia. Nascem, dessa forma, alguns sintomas do fascismo social, ou seja, de um pensamento unitário no agir e na auto-conduta, que, além de serem nocivos à própria sociedade, corrompem, a longo prazo, a democracia como um todo.


Bruno Medinilla de Castilho - 1º ano - Direito matutino

"Duas vezes melhor como?"

Desde cedo a mãe da gente fala assim:

'Filho, por você ser preto, você tem que ser duas vezes melhor.'

Aí passado alguns anos eu pensei:

Como fazer duas vezes melhor, se você tá pelo menos cem vezes atrasado pela escravidão, pela história, pelo preconceito, pelos traumas, pelas psicoses... por tudo que aconteceu?

Duas vezes melhor como?

[...]

Fazer o que se o maluco não estudou

500 anos de Brasil

e o Brasil aqui nada mudou [...] (Racionais MC's)

A questão da instituição de cotas raciais para ingresso nas universidades públicas foi motivo de grande polêmica desde o princípio. Exemplo disso foi a arguição de descumprimento de preceito fundamental movida pelo partido Democratas, que refutou a reserva de cotas para negros na UNB alegando inconstitucionalidade, visto que tal ato contrariaria preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito, como a igualdade e o repúdio à discriminação. Tratar os negros de forma diferenciada seria, segundo eles, uma forma de discriminação, além disso, constituiria uma ofensa aos princípios da igualdade perante a lei, do direito universal à educação e da meritocracia.

O Supremo, no entanto, negou a inconstitucionalidade das cotas, sob o argumento de que elas, ao contrário de ferirem preceitos fundamentais, representavam uma tentativa de efetivá-los. É possível estabelecer, nesse ponto, uma correlação com a teoria de Boaventura de Sousa Santos, segundo a qual o Direito pode ser um instrumento de emancipação social ou não, de acordo com a forma com que ele é usado, com os interesses que se apropriam dele. A mesma Constituição é invocada em argumentos favoráveis e contrários, servindo de fundamento tanto para uma noção hegemônica do Direito quanto para uma perspectiva contra-hegemônica.

A escravidão nunca foi superada no Brasil. Historicamente marginalizados, os negros continuam compondo aquilo que Boaventura caracteriza como sociedade civil incivil, ou seja, são excluídos da cidadania pela dinâmica do pré-contratualismo, visto que nunca foram efetivamente incluídos. Por esse motivo, é impossível falar de igualdade perante a lei sem pensar na questão da igualdade material, que nunca existiu. Os reflexos do sistema escravista, ainda visíveis e determinantes em nossa sociedade, são responsáveis por manter a população negra numa situação de marginalização e discriminação. A desigualdade racial é gritante. Os negros encontram-se numa situação inferior em todos os âmbitos, seja no econômico, social, no mercado de trabalho, na educação, na saúde... Dessa forma, a discriminação positiva é essencial para tentar minimizar essa desigualdade histórica. Ao implantar políticas públicas específicas, o Estado não viola o princípio de igualdade, pelo contrário, busca efetivar uma isonomia material. Superar as distorções históricas requer a implementação de uma justiça compensatória.

Neste contexto, o discurso da meritocracia é absurdo. É impossível que haja uma competição justa sem condições materiais iguais. Como equiparar um branco de classe média com um negro da periferia? A diferença de oportunidades é imensa. Como diz a música do Racionais, só por ter nascido negro, o indivíduo precisa ser "duas vezes melhor". E isso é comprovado pelos números: os negros representam apenas 2% dos estudantes universitários. Segundo o ministro do STF Marco Aurélio, "a meritocracia sem igualdade de pontos de partida é apenas uma forma velada de aristocracia." Para construir um sociedade livre, justa e igualitária, como preconiza a Constituição, é essencial que o Estado equalize as oportunidades. E, para isso, é imprescindível que os desiguais sejam tratados de forma desigual, ou a igualdade real nunca será possível. Daí a necessidade de políticas específicas, como as cotas, para determinados grupos em situação de desvantagem. Somente a implantação de cotas raciais não é suficiente, visto que trata-se de uma medida paliativa e temporária, no entanto, é o primeiro passo para minimizar a extrema desigualdade de acesso à universidade pública e, consequentemente, promover uma maior inclusão social.

Vinculando com a teoria de Boaventura, neste contexto ocorre o que o autor denomina de tensão entre dinâmicas de emancipação social e de regulação social. Uma vez que a estratégia revolucionária fracassou há muito tempo, a única forma de luta por emancipação, na sociedade contemporânea, reside na utilização do Direito de forma contra-hegemônica, ou seja, na busca por inclusão dentro dos limites da legalidade formal. A luta por direitos essenciais deve, portanto, associar-se à luta política. Em meio a esse conflito entre a emancipação e a regulação social, apesar de, muitas vezes, ocorrerem retrocessos, é possível que se conquistem avanços significativos no que diz respeito à inclusão. A implantação de cotas é um exemplo de que o Direito, embora não de forma revolucionária, pode ser um instrumento de inclusão social gradativa. 

De um lado, os excluídos do contrato social (no caso, os negros) lutam pela mínima inclusão, dentro dos limites do Direito, formando o que Boaventura chama de cosmopolitismo subalterno ou movimento de globalização contra-hegemônica. Esse cosmopolitismo, ainda que constitua um projeto plural, tem como fundamento comum a oposição à inevitabilidade da exclusão, que é pregada pela ideologia capitalista. Do outro, porém, há a emergência do conservadorismo (representado pelo DEM), que busca desmantelar os mecanismos por meio dos quais o direito serve à mudança social. Dessa tensão surgiu um resultado favorável, ainda que ínfimo, para aqueles que lutam por emancipação, fator que demonstra que existe a possibilidade de transformação social através da instrumentalização do Direito hegemônico. A experimentação democrática nas políticas estatais ocorre graças à essa estratégia. O Direito pode ser, sim, emancipatório.

Thainara Righeto - diurno

Homogenização social e o Direito

Quando o Juiz Fernando Antônio de Lima coloca “Os laudos psicológicos e atestados psiquiátricos dão conta de que essa situação tem dado ensejo a dores psicológicas e sofrimentos mentais, com sintomas depressivos, daí a recomendação para a referida cirurgia” torna claro um viés objetivista do Direito, a leitura desse exemplo a partir da realidade proposta por Weber induz a entendermos o Direito amplamente influenciado pela ação racional com relação a afins.

Contudo essa expectativa se encontra em franca incoerência ao analisar que a peça proposta trata da questão da despatologização da transexualidade – patologia torna-se uma extensão da moralidade presente. Logo quanto mais intrínseco o direito à moral mais grave torna-se a patologia podendo tornar-se uma ofensa criminal, assim como a homossexualidade que era considerado crime de sodomia em vários países do ocidente, hoje não se entende mais como algo patogênico, mas sim uma característica do ser, inerente à sua personalidade.

Essa influência supracitada da moralidade no Direito é incoerente com o que Weber propõe para o Direito no capitalismo e pauta as decisões, por mais que racionais, desassociadas da lógica científica, tão importante para a sociedade moderna. Vejamos o artigo 13 do CC

Art.  13 – Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

O Direito, amplamente influenciado pelo positivismo, tem caráter científico e racional, o código prevê a liberdade de disposição do próprio corpo e a constituição federal/88 assegura o acesso a saúde. Considerando estes direitos basilares é preciso perguntar-se no que se baseia a dificuldade de se obter, de maneira generalizada, operações de mudança de sexo, sem a necessidade da judicialização dos direitos individuais.

Toda essa problemática vai ao encontro do que Weber propõe de racionalidade formal e material, pois a primeira se estabelece a partir de conceitos concretos de leitura da realidade enquanto a segunda se estabelece a partir de conceitos valorativos e, portanto, imateriais.  Segundo o sociólogo alemão supracitado o Direito se encaminha do material ao formal e esse processo exige alguns mecanismos para que, partindo do imaterial se alcance o formal como por exemplo a generalização na qual uma série de decisões emanam de princípios tecnicamente pré-determinados.

Conquanto estes princípios funcionam de fato naquele perfil de pessoas para as quais o Direito foi pensado e, portanto, há uma dificuldade enorme do Direito aceitar os indivíduos diferentes porque para estes os princípios não se aplicam plenamente, o que explica a frase do juiz ao propor “A sociedade tecnológica precisa moldar os indivíduos” assim como a dificuldade em aceitar os transexuais.

O disfarce institucional do preconceito

Segundo Weber, a ação social só existe quando um indivíduo estabelece comunicação com outros, e consiste na realização de um ato esperando outro correspondente. Para ele, a função do sociólogo é compreender o sentido das ações sociais e por isso as divide em quatro tipos ideais de acordo com seus nexos causais: ação social racional com relação a fins; ação social racional com relação a valores; ação social afetiva; e ação social tradicional.

Outra ideia central das obras de Weber trata sobre a dominação. Ele a define como uma oportunidade de encontrar um determinado indivíduo pronto a obedecer a uma ordem de conteúdo determinado e a divide em três tipos legítimos: dominação legal; dominação tradicional; e dominação carismática.

A partir desses conceitos, é possível analisar o caso da transexual que pleiteava cirurgia de mudança de sexo custeada pelo governo, além da alteração de seu prenome e de seu gênero no âmbito civil. Seu pedido pode ser visto como uma ação social racional com relação a fins, pois o objetivo buscado e os meios usados para tal são racionalmente escolhidos. A cirurgia é algo racional, não algo que surgiu de mero desejo subjetivo da requerente, tendo em vista que ela preenche todos os requisitos estabelecidos pela medicina no país. Entretanto, já não se pode ter certeza de a resposta do governo diante do caso é apenas racional (pensando nos gastos para a economia brasileira) ou envolve valores que subjulgam a comunidade LGBT. Partindo de outro conceito weberiano, observa-se predominância da dominação legal na relação entre o Estado brasileiro e seu povo. Nesse tipo, a obediência se presta à regra, que acreditam ser competente para designar a quem e em que extensão se deve obedecer. Sustentando-se na burocracia, o governo faz parecer legal a proibição da realização da cirurgia de trangenitalização pelo SUS e consequentemente, sem a mudança de sexo, dificulta a alteração do prenome e do gênero nos documentos da requerente, e assim sustenta o preconceito enraizado na sociedade.

Gabriela Prado - 1º Ano (Matutino)

Um direito deve, sim, ser garantido!

Foi concedida em favor da requerente, a tutela antecipada a fim de evitar dano de difícil ou incerta reparação, em 2013, na cidade de Jales. Deferindo-se que fossem realizados três pedidos da requerente: a realização da cirurgia de mudança de sexo (feita pelo Sistema único de Saúde); alteração do nome, além da alteração de todos os documentos pessoais; alteração no registro civil para constar o sexo feminino, no lugar de masculino. Entretanto, essa é uma questão repleta de dúvidas, o que me leva à considerar a opinião dos clássicos (filósofos e sociólogos) sobre o assunto.

Para tanto, escolhi relacionar esse caso com a teoria de Weber, na qual afirma que o direito é o aspecto central da modernidade, devendo administrar e julgar todas as ações, visando um sistema jurídico sem lacunas, que englobe a totalidade. Assim, o direito deve regulamentar a mudança de gênero da Parte- autora, concedendo-lhe o que foi pedido. Existem ainda as divergências entre a racionalidade formal e material. A racionalidade formal dentro do direito é executar as ações mediante ao cálculo, empregando a forma imposta. Já o material é o que existe, a realidade que compõe a sociedade, levando em consideração os valores e costumes éticos. Assim a dinâmica da racionalização permeia entre o material e o formal, todavia, essa formalização só ocorre levando em consideração o material do grupo dominante. A negação desse direito seria continuar formalizando a realidade material da maioria dominante, revelando injustiças. A decisão favorável do juiz, nesse caso, combate a padronização da sociedade imposta pelo direito formal.

Além disso, a decisão teve respaldo da comunidade científica, haja vista que a requerente apresentou laudos médicos e psicológicos provando que o procedimento era uma necessidade para assegurar sua saúde e integridade física, tendo em vista que a condição estava lhe causando sofrimento, dor física e psicológica. Portanto, garantir a saúde é obrigação do Estado, previsto na Constituição cidadã de 1988, que levando em consideração os princípios da dignidade humana, e baseando-se na constitucionalidade social da Constituição de Weimar de 1919. Aquém, também está previsto no texto da CF o direito à identidade e ao pluralismo. A identidade almejada não é a identidade de transexual ou de patologia, e sim a de mulher. Como estes são direitos fundamentais, previstos na constituição, são hierarquicamente superiores a qualquer outros (como afirma, também, Kelsen). Dessa forma, a decisão judicial em favor da parte-autora tem, sim, respaldo formal, legal. 

Estevan Carlos Magno - Direito DIURNO

O caso da transexual que brigou na justiça pelo reconhecimento de seu gênero feminino e pela cirurgia de transgenitalização pelo SUS pode ser muito analisado. É evidente que, na sociedade atual, a transfobia é ainda muito intensa, o que pode ser observado inclusive pela própria palavra “transsexualismo”, cujo sufixo “ismo” remete a uma patologia. Os transsexuais hoje passam por sérias dificuldades, principalmente sociais, as quais implicam também dificuldades concernentes ao seu próprio corpo, como o desejo pela cirurgia de mudança de sexo, requerida pela moça aqui tratada. Nesse caso, o juiz decidiu em favor dela, mas ainda assim recorrendo  a um argumento de problematicamente preconceituoso, que apontava a transsexualidade como doença e os reflexos psicológicos que tal “anormalidade” poderia causar. Observamos, aí, o retrocesso social que devemos combater.

Desse modo, há muito também que se relacionar  o caso com a visão Weberiana sobre o direito. Segundo o autor, o direito pode ser guiado tanto pela racionalidade formal quanto pela material. Quando pela primeira, formal, o direito mostra como seu principal a norma e a obediência a ela, considerando o cálculo entre ação-efeito, originário do ordenamento jurídico. Já a racionalidade material é aquela que, pensando sob a ótica do direito, leva em consideração os aspectos sociais reais influentes, com um peso valorativo e ético. Toda essa discussão sobre racionalidade do direito é justamente para mostrar a impossibilidade de uma racionalidade pura do direito. Existem classes que carregam interesses materiais muito claras e que pressionam o direito para incorporar seus ideais. Weber idealizava um sistema “sem lacunas” do direito objetivo, mas tal mostra-se inexistente ou impossível. Nenhum direito é ativo de abarcar tudo: o que observamos é uma constante influência cíclica entre o material e o formal. No caso da transexual aqui tratado, por exemplo, pode-se apontar que o juiz utilizou da perspectiva material para tomar sua decisão, levando em conta o direito à dignidade, liberdade, disposição do próprio corpo (artigo 13 do Código Civil), dentre outros. Essa sobreposição do direito material sob o formal é que mantém a dinâmica que dá cada vez mais espaço às minorias que procuram e que precisam lutar por seus direitos, clamando ampliação da generalidade formal para que ela possa abarcar sua condição, visto que temos em mãos um ordenamento de leis extremamente conservador, principalmente em sua prática. Assim, o pressionamento permanente de interesses materiais de outros grupos pressionam a transformação do formal. Ao mesmo tempo, é também importante observar que além de pressões para expandir a forma, também há pressões para contraí-la (nesse caso, entra a atuação da bancada evangélica, por exemplo).

Sobre ódio e teorias

O ódio travestido em lei

A intolerância travestida em teoria

O argumento travestido em formalidade

A patologia social travestida em psíquica

O judiciário se engasga

A personalidade se confunde

A personalidade se difunde

A personalidade te ofende

A personalidade? Se aprofunde

O corpo como extensão d'alma

A alma como bem quiser que seja

O sofrimento travestido em tradição formal

A racionalidade material, a condição social

O ser humano travestido em... nada

O ser humano não se traveste

O ser como expressão de si

O ser é nada mais que ser

e se é, o é e fim

Gustavo Pieroni - 1º Diurno

Transgressão da formalidade

 A legislação vigente atualmente no Brasil visa tornar patológica a transexualidade, por meio de um processo vexatório e exaustivo, revelando a face transfóbica e positivista do nosso ordenamento normativo. A falta de respaldo que as pessoas trans enfrentam não se limita às questões normativas, existe uma grande limitação material, uma vez que as cirurgias de readequação sexual são feitas, pelo Sistema Único de Saúde, em uma escala proporcionalmente (muito) inferior a demanda, resultando em uma fila de anos. 

A situação atual corresponde bastante à ideia de conservação da moral do conjunto ideológico weberiano. Desta forma acabamos concebendo um sistema de alarme social de coação a tudo aquilo que escape do que está roteirizado pela moral, a qualquer traço fora da reta.  

Ao analisar, sob uma perspectiva weberiana, a questão da transexualidade, bem como qualquer questão que tange um grupo historicamente marginalizado, é preciso ressaltar que deve-se prevalecer o campo material do direito, ou seja, aquele que considera toda a esfera social que engloba o ordenamento jurídico. Uma vez que vivemos em uma sociedade predominantemente conservadora, e possivelmente em um dos países mais transfóbicos do mundo é ingênuo acreditar que as pessoas trans encontram o respaldo necessário na lei crua, isto é, no campo formal do direito, dentro do pensamento weberiano, para garantir sua plena dignidade humana.

Mauricio Vidal Gonzalez Polino/Direito Noturno

Certeza do indivíduo, dúvida da lei

 Max Weber nos traz uma visão ainda mais ampla das relações sociais do que a visão marxista, estendendo as relações sociais significativas para além das econômicas, e isso fica claro ao analisarmos o caso julgado, no qual uma transexual requereu que uma cirurgia de mudança de sexo fosse custeada pelo SUS, sob sua perspectiva.

 O direito formal de Weber nos é apresentado como a forma pura, rígida e positivada do direito, onde prevalece a forma livre de fatores externos. Por essa perspectiva, a determinação do juiz de que o SUS custeie a cirurgia parece surpreendente pois, a marginalização dos transexuais na sociedade está também ligada à falta de amparo legal para suas demandas.

 Todavia, Weber nos apresenta também o ponto de vista do direito material, onde leva-se em conta fatores externos ao ordenamento jurídico. Por essa perspectiva, podemos levar em conta o desconforto do indivíduo no meio social ao sentir sua identidade e seu corpo em descompasso e, desta maneira, entendermos que direitos fundamentais, como liberdade e identidade, estão lhe sendo negados.

 Cabe frisar também que a classificação da OMS acerca do transexualidade como patologia, por mais que em disputas judiciais tenha sido decisiva para a garantia dos direitos do transexual, acaba por alimentar a dificuldade de aceitação na sociedade do indivíduo transexual, dificultando a difusão do respeito e dos direitos a ele inerentes.

 A luta por direitos, não só dos transexuais, como de toda a comunidade LGBT busca mostrar que a marginalização, o desconforto e, muitas vezes perseguição de transexuais na sociedade são fatores que explicitam a urgência de uma positivação clara de seus direitos. A falta de amparo claro na lei, gera decisões diferentes acerca da vida de um indivíduo, que está exigindo nada mais que seu direito a felicidade, transferindo uma decisão espiritual para um representante do Estado.

Marco Aurelio Barroso de Melo – Direito 1ºano/Noturno