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sexta-feira, 18 de novembro de 2016

O Judiciário e as Lacunas Normativas

Por muito tempo a homossexualidade foi considerada como doença ou anomalia pelas ciências, sendo tal prática condenável por grupos influentes, como por exemplo a Igreja. Com o decorrer dos anos, as uniões entre pessoas de mesmo sexo passaram a integrar cada vez mais a sociedade. Com o aumento acentuado de indivíduos homossexuais na sociedade, ao Direito restou o papel fundamental de tutelar os direitos e deveres provenientes de tais relações. Diante desta complexa função, os legisladores vinham adotando uma postura omissa e negligente, o que acabou por deixar as relações homoafetivas à margem do ordenamento jurídico, durante muitos anos. Visando romper com esse descaso, esta lacuna normativa, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, equiparou as uniões homoafetivas às uniões estáveis, reconhecendo os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal a estes grupos. O Supremo ao se posicionar favorável à constituição familiar entre indivíduos de mesmo sexo, nada mais fez do que tutelar os princípios postos pela Constituição.  No entanto, a referida decisão do STF, levantou o questionamento quanto à constitucionalidade do seu posicionamento em diversos setores da sociedade. De acordo com esses setores, o STF ao julgar as referidas ações apresentou uma postura ativista e um excesso de judicialização.
A judicialização, para esses críticos, é compreendida como a sobreposição do judiciário frente aos demais poderes (legislativo e executivo), agindo em assuntos que não lhe diz respeito. Apesar disso, no caso expresso, o judiciário só fez correr a ação que jazia esquecida no legislativo. Dessa forma, ele só atendeu a uma demanda que lhe foi exigida e que representava um caráter de urgência para sociedade. Para Luis Roberto Barroso (2009, p.03), a judicialização nasceu do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política, já o ativismo, há uma escolha, do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude. Assim, o autor coloco a judicialização e o ativismo jurídico em relação de parentesco. “A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política”. O ativismo judicial por sua vez, segundo Barroso “ é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”. Esse ativismo em situações deslocadas, não sendo utilizado de forma a representar e atender as demandas da sociedade pode sim gerar uma distorção do texto da Constituição. Dessa forma, é possível extrair da obra do Barroso que para que esse ativismo seja benéfico a sociedade ele deve ser uma exceção à regra da contenção do avanço do Judiciário sobre a política, servindo apenas para garantir o exercício da democracia e dos direitos fundamentais e evitando, assim, danos à sociedade por conta da omissão do legislador. Merece ressaltar que é imprescindível que a decisão seja bem fundamentada dentro dos parâmetros constitucionais, pois é isso que irá limitar a interpretação e legitimar essa função jurisdicional excepcional. Dessa maneira, o direito não deve ser o único instrumento de luta, não podemos nos agarrar a ele para garantir as demandas das minorias, mas ele é um mecanismo, um auxiliador capaz de contribuir em conjunto com outras medidas dos movimentos sociais para garantir as liberdades da sociedade.
Com o exposto, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação pode e deve ser motivado e desenvolvido por todos os segmentos do poder. Dessa forma, questionar a decisão do STF, com o argumento de ser um ativismo, um excesso de judicialização é na verdade querer questionar os direitos fundamentais garantidos na Constituição. O julgamento da (ADI) 4277 e da (ADPF) 132 pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer o direito de pessoas de mesmo sexo constituírem família, equiparando esta relação às uniões estáveis, representou um avanço.

 O fato é que os grupos minoritários da sociedade têm enfrentado grande dificuldade para terem seus direitos tutelados. Esta realidade demonstra o total desrespeito ao princípio da isonomia – tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida de suas desigualdades – e de forma semelhante afronta os preceitos basilares de um Estado Democrático de Direito.

Jéssica Xavier
1° ano Noturno 

A Legitimidade Duvidosa do Ativismo Judicial

Não cabe aqui entrar no mérito material do "casamento homoafetivo", é um tema que deve ser atendido, por compôr uma demanda social totalmente considerável atualmente. O cerne da questão é o modo como este assunto foi tratado judicialmente, o modo como o poder Judiciário se impôs mediante os demais poderes e a sociedade, caracterizando o que Luis Roberto Barroso trata como ativismo judicial.
Este ativismo seria, segundo o autor, a participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes, isto pois o Judiciário não é representante direto do povo, esta função se dá pelo Legislativo.

É possível dizer que o Judiciário tem legitimidade para resolver questões sociais quando o Legislativo é omisso e ainda mais encontrando problemas acerca da representatividade como vemos hoje. Entretanto, o mais pertinente seria aquele poder acolher a questão, já que este não o fez, mas direcioná-la para que o povo então a decidisse, como no caso da Irlanda, que aprovou o casamento homoafetivo mediante referendo. Um assunto deste nível não é cabido de ser resolvido por apenas onze homens, pois mesmo enquanto juristas convocados a buscar a imparcialidade, ainda que tarefa quase que impossível de ser alcançada plenamente, teriam a resolução da questão influenciada pelos seus vieses políticos, comprometendo a já citada legitimidade.

Arthur Lopes da Silva Rodrigues - 1 ano Direito noturno