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terça-feira, 25 de outubro de 2016

Pensamento Weberiano aplicado à cirurgia de retificação sexual

Em primeiro plano, é importante destacar, no pensamento de Weber, as distinções entre direito material e direito formal. Sendo assim, salienta-se que o direito material corresponderia às normas sociais, culturais, políticas, de forma que encontra-se na sociedade de forma não positivada no ordenamento jurídico; isto é: o direito material corresponde aos valores de um meio social. Em contrapartida, o direito formal corresponde às leis positivadas no contexto jurídico de uma sociedade.
Partindo-se desse pressuposto, o contexto de cirurgia de transgenitalização envolve algumas reflexões.

Uma dos apontamentos que podem ser tecidos se refere à lacuna do direito formal quanto à temática dos transexuais, o que abre precedente para a influência do direito material ocupar maior papel na jurisprudência. Nessa toada, considerando-se que o ordenamento jurídico brasileiro, de certa forma, omite-se em relação aos direitos e garantias da minoria transexual, pode-se perceber que tal grupo encontra-se marginalizado no sistema legislativo, embora existam direitos universais, na prática seletivos, presentes na Constituição e no Código Civil.

Dessa forma, o direito material, respaldado nos princípios do Estado Democrático de Direito, como a dignidade da pessoa humana, nortearia, teoricamente, a jurisprudência na lacuna do direito formal. Assim, verificou-se tal raciocínio no julgado da cirurgia de retificação sexual: buscou-se, a partir de uma omissão do ordenamento jurídico, aplicação de princípios do direito material.

Contudo, verifica-se que, na realidade prática, o direito material encontra-se, muitas vezes deturpado, de modo que valores dos Direitos Humanos e éticos não são generalizados no ambiente dos agentes jurídicos. À título disso, percebe-se as poucas realizações da cirurgia pelo SUS, uma vez que muitos transexuais entram em juízo para obtê-la.

Na mesma linha de raciocínio, esse contexto de descompasse do direito material evidencia uma realidade desumana: a sociedade possui valores notadamente transfóbicos. Nessa toada, se a transfobia é um valor cultural e social, o direito material não corresponderia, então de fato, a um valor social universal.

Além dessa reflexão, tece-se o pensamento de que o direito formal legitima uma condição de subumanidade das pessoas transexuais. Nesse ínterim, o direito formal exige que, para a tutela do Estado à subjetividade do transexual, a partir do custeio dos processos que envolvem a retificação sexual, necessita-se considerar que a transexualidade consiste numa patologia. Ademais, o próprio direito material atribui a esses indivíduos uma condição, muitas vezes, de zoomorfização e de patologização.

Entretanto, o sistema de desumanização pode sucumbir a partir de mudanças no direito material para atingir o direito formal. No bojo disso, percebe-se que as lutas da minoria LGBT, aliada à mobilização jurisprudencial em favor da exclusão da patologização e à facilitação do processo de afirmação identitária do transexual, seria um agente de reforma dos valores predominantes na sociedade. Com a modificação da intelectualidade da sociedade, transforma-se o direito a partir de precedentes da atuação jurisprudencial -nota-se que a ampliação do número de processos de retificação sexual, acompanhada do esclarecimento acerca da condição de normalidade dos transexuais, abriria significaria uma própria mudança no direito formal.


Destarte, o julgado acerca da cirurgia de trangenitalização aborda o questionamento, numa lógica capitalista, do valor econômico do Estado a partir do custeio do processo, além de problematizar a tutela do direito a um aspecto subjetivo.

Luiz Henrique Garbellini Filho - 1º ano diurno

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