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terça-feira, 25 de outubro de 2016

Direito Formal e Material de Weber e a cirurgia de transgenitalizaçao

Na vara do juizado especial da fazenda publica, o juiz Fernando de Lima deferiu a tutela antecipada para que a autora conseguisse realizar a cirurgia para a mudança de sexo (pelo SUS), e a alteração de nome e de documentos no registro civil, constando, agora, o sexo feminino.
Apesar de o direito a identidade do transexual não constar nos direitos fundamentais (art. 5º da CF), o direito à identidade é um direito fundamental, e podem existir direitos implicitamente positivados, surgidos de um direito fundamental.
No que se trata dos direitos dos transexuais realizarem a cirurgia de transgenitalização, temos o princípio da proporcionalidade, que tem a proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente. Assim, o Estado precisa garantir esse direito aos transexuais.
Observando pelo pensamento de Weber, a  racionalidade formal no direito se estabelece mediante caráter calculável das ações e suas consequencias, sem sofrer influencias externas. A racionalidade material, por outro lado, é a que leva em conta exigências éticas e políticas.
O aspecto de que a dinamica da racionalizaçao vai do material ao formal esta presente na decisão do juiz favorável a transexual, visto que a sentença leva em consideracão o direito a liberdade e a felicidade, ou seja, pensa no direito material e não segue estritamente a norma.
Deve-se ressaltar tambem que o transexualismo é visto como uma patologia, que de acordo com o direito civil brasileiro, justificaria a cirurgia ser paga pelo Estado.
No entanto, o sofrimento dos transgeneros está ligado ao preconceito que eles sofren dentro da sociedade.
Outro aspecto da teoria weberiana é o tipo ideal da racionalidade do direito. Segundo Weber, o direito objetivo deve constituir um sistema ‘sem lacunas’ de disposições jurídicas, ou seja, o direito deveria ser rígido. Porem, graças a abertura dessas lacunas, tambem abre o espaço para uma adequação do direito ao material, como o caso dos transexuais, em que o juiz nao seguiu estritamente a norma, mas tambem buscou enxergar a realidade dessas pessoas.

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