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sexta-feira, 27 de novembro de 2015

Jucidicialização no Brasil e o caso da união homoafetiva

Segundo Luis Roberto Barroso há motivos que justificam a atual fenômeno da judicialização. A primeira causa foi a redemocratização em 1988 com a Constituição – as garantias fundamentais asseguradas por elas, fez com que o poder do judiciário pudesse defendê-los amplamente, ou seja, se alguma pessoa entrar na justiça querendo garanti-las, é dever do judiciário cobrar de quem quer que seja para que seja cumprido. A segunda causa é a constitucionalização abrangente, listando uma vasta lista de direitos. Além desses motivos técnicos, o que mais chama a atenção é a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade que o Congresso Nacional vive. Os casos de corrupção, a baixa deliberação sobre assuntos necessários e polêmicos, o avanço das bancadas conservadoras e pior, reacionárias, fazem com que parcelas populacionais que precisam da discussão para avançaram socialmente ficam estagnadas. Esse foi o caso da união homoafetiva. Muitos casais entraram na justiça para equiparar seus relacionamentos com os relacionamentos com os dos casais heteroafetivos em união estável que é legalizado pela Constituição. Pela pouca força que os homosexuais têm no congresso graças as bancadas religiosas e conservadoras esse assunto ficou estagnado no Congresso Nacional por 15 anos. Por essa falta de deliberação no órgão que deveria ter, o Judiciário toma a frente da discussão. Essa é uma face positiva desse fenômeno, segundo Barroso, “o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo Parlamento”. Para o autor a função do Judiciário é defender a Constituição e ela estabelece a regra do jogo democrático, que nem sempre se resume ao princípio majoritário. Sendo assim, é dever do judiciário defender as minorias e garantir os seus direitos. Além disso, cabe ao Judiciário, também, atribuir sentido a expressões como dignidade da pessoa humana; é o STF quem deve proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. No caso julgado, a não equiparação entre a união estável de casais homoafetivos com a de casais homoafetivos é violar os preceitos fundamentais da igualdade, da segurança jurídica (ambos topograficamente situados no caput do art. 5º), da liberdade (inciso II do art. 5º) e da dignidade da pessoa humana (inciso IV do art. 1º). Tendo esses preceitos e vista, muitos casais homoafetivos entraram na justiça para garanti-los. Por esse motivo há o caso de judicialização e não de ativismo social (“é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu alcance”). Por todas essas causas, equiparar as relações é um caso de, simplesmente, cumprir o que está na Constituição.

Há que diga que pelo artigo da união estável dizer de uma relação entre HOMENS E MULHERES a equiparação seria possível. Porém, não há nenhum artigo, parágrafo, alínea que proíba a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Desirrè Corine Pinto 
1º Ano Direito - Noturno

Sobre a judicialização e a união homoafetiva

O avanço na justiça constitucional tem se afirmado como uma tendência mundial, no Brasil, por conta do modelo institucional adotado, isso ocorre de maneira especial. Com efeito, conforme demontra Luís Roberto Barroso, presenciamos o fenômeno da judicialização, isto é, vivemos em um cenário em que questões políticas e sociais estão sendo respondias pelo poder Judiciário e não pelos órgãos tradicionais (legislativo e executivo). Ao contrário do que se possa imaginar, ele não o faz por meio de um exercício deliberado de vontade política, a própria constituição permite que isso ocorra.

Segundo Barroso, o fenômeno da judicialização, no caso brasileiro, remonta ao período da redemocratização, no qual houve o fortalecimento e a expansão do poder judiciário, bem como um aumento da demanda por justiça, tendo em vista que o ambiente democrático reavivou a cidadania. Além disso, a Constituição Federal de 1988, é analítica, ou seja, trata de diversas matérias de forma detalhada, o que potencializa a possibilidade de serem trazidas para o Judiciário. O sistema de controle de constitucionalidade também contribui para tanto, na media em que diversos órgãos e entidades podem ajuizar ações diretas. Desse modo, qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao Supremo Tribunal Federal. Com efeito, nos últimos anos o STF se pronunciou acerca de diversos temas, inclusive, dos contravertidos, como a pesquisa com células tronco embrionárias. 

O mais interessante é verificar a forma com que essa teoria de Barroso se verifica na prática. Como é o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4227 publicada pelo STF, cujo tema é a união homoafetiva enquanto instituto jurídico. Na qual os votos dos diversos ministros praticamente retomam e confirmam a tese de Barroso. É preciso ter em mente que, no caso em questão, o legislativo deixou de atuar. Ou seja, trata-se de um quadro diferente daquele que tratou, por exemplo, das pesquisas com células tronco embrionárias, no qual o judiciário atuou preservando as vontades do legislativo, mantendo a lei criada por meio de uma decisão política. No que diz respeito à união homoafetiva, no entanto, o legislativo mostrou-se inerte. Tendo em vista que por mais de quinze anos não se aprovou qualquer regulação a esse respeito.

Enquanto isso, a realidade social não parou no tempo, os casais homoafetivos solicitavam uma série de respostas: quais os direitos que tinham entre si? Os documentos de alienação tinham que ser assinados pelos dois? Em caso de separação haverá direito à pensão? Como é que será feita uma eventual  partilha de bens?  Diante disso,  devido a falta de consenso no legislativo em relação ao tema, os interessados angustiados recorrem ao Judiciário, buscando uma solução. A partir disso, tal como afirma a tese de Barroso, o STF é obrigado a atuar. E o faz segundo as funções conferidas pela constituição, buscando garantir que não sejam feridos preceitos constitucionais fundamentais. Com efeito, os argumentos da maioria dos ministros caminham ressaltando vários desses preceitos presentes na Constituição, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana, a isonomia, os direitos de personalidade, o princípio da liberdade, o princípio da segurança jurídica, o princípio da razoabilidade ou da proporcinalidade. Ou seja, tal como afirma Barroso, agem velando “pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um forum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas”.

Uma das principais abordagens reside no conceito de família abordado, principalmente, se levarmos em conta que definir "família" implica em dizer que tipo de ator social pode ter acesso a determinadas políticas públicas. Com efeito, os ministros apresentam um conceito próximo daquele consagrado pela Constituição de 1988: um instrumento de proteção da dignidade dos seus integrantes e do livre exercício de seus direitos fundamentais, assim, independentemente de sua formação, permite o desenvolvimento e garante a existência livre e autônoma de seus membros. Como a união homoafetiva se encaixa no conceito constitucionalmente adequado de família, merece a mesma proteção conferida pelo Estado à união de indivíduos de sexos opostos. 


Diante da apresentação de diversos fundamentos, o judiciário, portanto, em uma decisão unânime estabeleceu que as uniões homoafetivas devem ser tratadas da mesma forma que as  uniões heterossexuais, sobretudo porque estão baseadas nos mesmos pressupostos. Ao proferir o julgamento o STF está viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade, e da não discriminação, elementos essenciais para a configuração de uma verdadeira sociedade democrática. Fica evidente que a judicialização, tal como afirmava Barroso, é inevitável, ela é um fato. O STF decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. E isso é possível e legítimo porque o modelo institucional brasileiro assim o permitiu, as funções institucionais ampliadas não foram uma escolha do STF, mas sim uma decisão constitucional. Além disso, se o STF teve que decidir acerca da união homoafetiva, é porque os outros poderes se mostraram inertes frente às demandas sociais. Importante destacar, ainda, que tal decisão não se deu por puro arbítrio, mas sim com base nos preceitos constitucionais e nos limites de suas funções, concedidas pelo próprio texto constitucional.


Yasmin Commar Curia
Direito- noturno