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quinta-feira, 26 de novembro de 2015

Judicialização a favor da democracia

A judicialização corresponde a um fenômeno recorrente em diversas sociedades, principalmente nas ocidentais e que mantém uma democracia. Este fenômeno seria simplesmente a tomada de decisões pelo Poder Judiciário sobre assuntos de grande repercussão nacional. Decisões estas que deveriam ser tomadas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional. 
Isso ocorre, principalmente, pelo enfraquecimento do poder Legislativo dentro do Estado Nacional. De acordo com Barroso:
“Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral”. (p.9)
Como pode-se ver pela afirmação de tal jurista, a judicialização ocorre por uma necessidade política. Ela seria uma solução prática para a crise de representatividade do Poder Legislativo, que é comum no Estado Brasileiro.
Um exemplo disso é o caso estudado em sala de aula essa semana. Trata-se da ADI 4277 e da ADPF 132. Neles, a decisão é a favor da união homoafetiva e principalmente da caracterização da expressão família como qualquer tipo de união entre gêneros, não apenas a heteroafetiva.
A partir da ideia de Barroso:
“Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo”. (p. 11)
Pode-se ver, portanto, que a utilização de tribunais e juízes para tratar de tais casos que fazem menção a direitos fundamentais é benéfica à democracia. Assim, o poder político caminha muito mais rápido para uma sociedade igualitária em questão de direitos, quase sempre atendendo a necessidades que não estariam previstas em lei.

Caio Mendes Guimarães M Machado
1ºano Direito Noturno
       



Representatividade e legitimidade ou direitos humanos?

O STF julgou nos dias 4 e 5 de maio de 2011 a ADI 4277 e ADPF 132,sendo que a decisão foi unânime e a favor da união homoafetiva, não só reconhecendo o casamento em si ,mas também validando os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis para os companheiros nas uniões de pessoas do mesmo sexo.A discussão dentro da votação foi convergente e com diversos argumentos a favor da causa, porém a verdadeira discussão não está na questão debatida em si, mas no mecanismo na qual ela foi aplicada.
A judicialização é considerada por muitos um dos grandes problemas político-judiciário no Brasil, visto que o Legislativo se apresenta inerte frente a questões de grande importância social .Sendo assim,ela ocorre por um problema no funcionamento do Legislativo,sendo obrigado a quebrar uma barreira entre justiça e política para garantir algum princípio constitucional.Com a Constituição de 1988 ,a magistratura deixou de ser apenas um departamento técnico-especializado,uma vez que confronta os demais poderes se valendo dessa nova carta, tornando-se um poder político também.
Nesse sentido, com a possibilidade de um modo proativo de interpretar a Constituição,causando o ativismo judicial,o magistrado perde seu caráter imparcial como deveria ser.Ademais,ao invalidar atos dos demais poderes, o Judiciário gera um risco à legitimidade da democracia.
Entretanto, deve-se lembrar que o magistrado é ,em última instância, representativo.No Brasil o debate sobre o casamento homoafetivo é ainda muito caloroso e quase metade dos brasileiros são contra essa união,segundo levantamento(49% contra, 21% indiferentes e 30% a favor).Desse modo a decisão tomada pelos ministros votantes acabam não sendo de acordo com a aprovação nacional de uma maneira geral.
Portanto,o que seria mais importante na decisão:a defesa de direitos constitucionais,como a igualdade,liberdade e o princípio da pessoa humana , ou a representatividade e a legitimidade à democracia?
Eric Kaoro Okino
Direito Noturno 1ºano

O paradoxo da judicialização

       Fenômeno comum aos países ocidentais no contexto pós-guerra, a judicialização consiste numa transferência de poder para os juízes e os tribunais, atribuindo-lhes uma competência de decisão antes pertencente ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo. Tal processo, então, acaba criando uma maior fluidez entre as barreiras que separam os três poderes, ou seja, a política e a justiça. 
       Porém, tal fenômeno não pode ser confundido com o ativismo judicial, uma vez que o último compreende uma postura ativa do judiciário, quando o mesmo, proativamente, decide um modo específico de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. A judicialização, por sua vez, é uma mera consequência, uma não-escolha do judiciário, decorrente de diversos fatores, entre eles uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no Poder Legislativo, além do fato da redemocratização ter nos trazido uma Constituição analítica e abrangente. Por consequência, há uma expansão do judiciário, o qual passa a preencher lacunas deixadas pelo legislativo em questões como a união homoafetiva, declarando sua constitucionalidade baseada em preceitos fundamentais como a igualdade, a liberdade, a privacidade, a dignidade e a proibição de tratamento degradante em decorrência de aspecto de qualquer natureza.
     Por fim, ressalta-se que o fenômeno em pauta pode ser prejudicial à democracia devido à concentração de poderes e ao fato dos juízes não serem eleitos pelo povo. Todavia, a judicialização é parte da cura, e não do problema. Uma cura, de fato, poderosa, a qual deve ser utilizada de maneira controlada e eventual. O núcleo da crise ainda se encontra no Poder Legislativo, o qual precisa de uma urgente reforma a fim de aprimorar sua funcionalidade. Até então, o Supremo Tribunal Federal continua sendo o guardião da Constituição. 


Renan Djanikian Cordeiro
1º ano do Direito Noturno

Judicialização e união homoafetiva

              Algumas matérias que exercem grande influência política ou social, seja através do debate oral ou na mídia, têm sido pautadas e resolvidas pelo poder judiciário ao invés do Congresso Nacional e do poder executivo. A esse fenômeno damos o nome de “judicialização”, que consiste em uma transmissão de poder para juízes e tribunais. Esse ativismo judicial decorre da necessidade de se atender as expectativas sociais, visto que o Estado (sobretudo no pós-guerra) tem sido omisso quanto a ampliação do rol de direitos sociais em função da ascensão do neoliberalismo. Sendo assim, o judiciário toma para si a função de suprir a ausência do poder legislativo. O respaldo normativo que embasa esse evento é o fato de que o juiz deve participar do processo de criação de direitos, como afirma Barroso:
O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. (...)Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito.
               As causas que levaram a ampliação da “judicialização” são diversas, dentre elas destaca-se que a constituição de 1988 fez com que o judiciário ganhasse mais poder político e autonomia para executar o controle de constitucionalidade. Portanto cabe ao Supremo Tribunal Federal a função de interpretar o texto constitucional, sobretudo no que importa as regras do jogo democrático e na garantia de direitos fundamentais. Em função disso a decisão judicial deverá estar em harmonia com a vontade social, desde que não atue a favor da tirania da maioria (já que dessa forma poderia atuar contrário a direitos fundamentais).  
        Tendo em vista esse contexto, a ADI 4.277 traz como pauta uma temática amplamente discutida nos dias atuais que é o reconhecimento de direitos na união homoafetiva. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Vale ressaltar a menção kelsiniana, presente no dado texto, a respeito da “norma geral negativa” que diz o seguinte: “o que não estiver não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Para essas autoridades, o fato da constituição de 1988 utilizar-se da expressão “família” de forma genérica, não limitou a sua formação a casais heteroafetivos, sendo o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar retirada dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedação de discriminações odiosas, da liberdade e da proteção à segurança jurídica. Em seu voto, o Ministro Ayres Britto, afirma que o silêncio normativo age com respeito a algo que, nos animais e nos seres humanos, consiste em uma prática instintiva ou da natureza das coisas.
                 Ainda em uma passagem celebre, o Ministro Ayres Britto, afirma que:

O fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração.



Matheus Vital Freire dos Santos - 1º ano - Direito Noturno