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sábado, 21 de novembro de 2015

A (des)necessária judicialização da vida

Luís Roberto Barroso, em Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, discorre sobre um fenômeno bastante comum ocorrido no pós 2ª Guerra, o qual não é particularidade só do Brasil, mas dos sistemas de grande parte do globo: a judicialização. Basicamente, ele foca na ambiguidade de um Direito que se diz neutro e, porém, acaba por intervir em outras esferas políticas – fenômeno aqui decorrente do próprio modelo constitucional brasileiro, assim como da queda da apreciação dos partidos políticos pela população e de uma crise (de representatividade e de legitimidade) do Legislativo.
 Devido a tais fatores, há uma transferência de poder para o Judiciário, que resolve questões anteriormente decididas pelo Congresso (não saindo, no entanto, de seu papel constitucional); e a canalização de expectativas sociais a ele: com a redemocratização ocorrida na década de 80, aumentou-se a demanda por Justiça na sociedade e fortaleceu-se o poder Judiciário, o qual se transformou, logo, em um poder político.
Estreitamente ligado à judicialização, o ativismo social “ocorre quando há descolamento entre classe política e sociedade civil” e consiste na expansão do sentido e do alcance da Constituição, não invadindo, contudo, o campo da livre criação do Direito. Ambos os fenômenos podem ser vistos na ADIn 4.277 em relação à ADPF 132 (o Governador do Rio de Janeiro havia negado, à época, o reconhecimento da isonomia entre casais hetero e homoafetivos). Tal ADIn visa o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, uniões homoafetivas, como entidade familiar – mais precisamente, como instituto jurídico.
Em tal caso, o tribunal reconheceu por votação unânime o descumprimento de preceito fundamental. A resolução foi feita de maneira ativista uma vez que houve a aplicação da Constituição de 88 a circunstâncias não diretamente contempladas nela (a Carta contempla princípios explícitos e implícitos), ou seja, mesmo que a Constituição venha a falar que a família é constituída por homem e mulher, como no artigo 226, os ministros interpretaram além da literalidade. Ademais, é afirmado que a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo (referência à “norma geral negativa” kelseana) e que “a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar é extraída dos princípios constitucionais” tais como a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade.
Barroso, deixando claro que em um contexto de uma cultura pós-positivista, o direito se aproxima cada vez mais da Ética, coloca em foco que a expansão do Judiciário, benéfica já que atende a demandas e decide sobre assuntos relevantes à sociedade negligenciados pelo poder Legislativo, não deve desviar a atenção da real do problema brasileiro: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Legislativo que há no país.

Marina Pereira Diniz

1º ano Direito Diurno

Lei, demandas, judicialização! - O palco e os atores das decisões judiciais.

O fenômeno da judicialização enraizou-se fortemente no cenário jurídico do século XXI. Questões que antes eram tratadas como de competência de outras instâncias, como o poder Legislativo (Congresso) e o Executivo, agora caem diretamente nos braços do judiciário. É sobre essa questão que Barroso disserta, dentro do panorama democrático e do ativismo judicial.
Na verdade, a situação foi reforçada a partir do pós-guerra. Nesse período, a busca pela positivação de direitos e, consequentemente, o realce das Constituições, deram margem ao desejo da seguridade, de garantias. Infelizmente, já nos anos 70 e 80, com a pós modernidade o âmbito da política foi perdendo forças, o que resultou em uma total descrença nos partidos políticos e, portanto, refletindo no poder Legislativo. A sociedade passou a buscar meramente o cumprimento daquilo já positivado nas Constituições, ou seja, o judiciário tornou-se palco de diversas requisições, fazendo, na ordem do dia, papel de protagonista. A proteção social seria buscada através do judiciário, daquele que reiteradamente aplica a lei e defende a Constituição.
Assim, vale a pena ressaltar a vibrante diferença entre judicialização e ativismo judicial: a primeira refere-se a uma necessidade de transferir responsabilidades; o ativismo, por sua vez, diz respeito a uma postura decorrente da vontade, não passiva diante da judicialização – o oposto do ativismo, recebe o nome de auto-contenção.
De certa maneira, o fenômeno da judicialização, abriu espaço para a expansão da hermenêutica constitucional. A partir de pressões sociais, o que é positivado tem sua forma estendida em algumas decisões judiciais. Principalmente quando as problemáticas são claramente opostas ao conservadorismo, tornando o Judiciário depósito de expectativas, fazendo papel de regenerador do sistema social, contra a desigualdade. A luta por direitos iguais entre relações homoafetivas e heteroafetivas é um dos exemplos mais contundentes de tal situação.
No Brasil, o abrangente sistema de controle de constitucionalidade, é relevante no processo de judicialização, pois dá autonomia a vários entes para protagonizar intervenções de inconstitucionalidade, o que requer, portanto, cada vez mais participação do judiciário.
No que concerne à sua relação com a democracia, a judicialização não a prejudica, pois visa a manutenção de princípios Constitucionais por pessoas que reiteram as leis produzidas por legisladores (representantes da população). Além disso, os juízes e ministros participam da criação do Direito, não são meramente técnicos, cumprindo um papel de mediadores das demandas sociais; devendo, então, ter formação suficiente para responder justamente e sem demagogias à seara social. O direito, porém, não deve cair em tentação e transformar-se em política, pois a linha entre a solução justa e a cerceada por influências políticas é tênue.

Ana Flávia Toller - 1º Ano Direito Diurno  - Aula 2.2 

E quem guarda o guardião?

    Em todo o ocidente há um fenômeno de judicialização da política e outro de ativismo judiciário, especialmente no fim da Segunda Guerra Mundial. No Brasil, esse fenômeno fez-se presente com a redemocratização.
    O Judiciário possui o poder de julgar a constitucionalidade de uma Lei, tai poder, no Brasil, se criou logo no início da Primeira República, que tentava se consolidar de forma semelhante ao ordenamento norte-americano. A Constituição de 1988 manteve o judiciário como Guardião Constitucional.
    Em Barroso, tem-se que a judicialização advém do próprio texto constitucional, quando tornou o judiciário o poder guardião, o ativismo, todavia, advém de um anseio judiciário de sobrepujar os demais poderes quando estes estão inertes, para que se possa expandir as leis.
  Com a queda de legitimidade dos poderes executivo e legislativo, mormente por ser majoritariamente conservador, quando não, reacionário, o judiciário tem sido visto como a única forma de se fazer valer o texto constitucional. O debate parlamentar vem sendo substituído pelos tribunais, seja por minorias seja por uma busca da efetivação dos direitos sociais (muitas vezes exigidos quando não se há recurso financeiro para tal). Essa crescente busca pelos juízes para resolver questões majoritariamente politicas causa um círculo vicioso: quanto mais as casas politicas perdem legitimidade, mais se busca o judiciário para legislar, e quanto mais o judiciário age em questões politicas, mais mina a legitimidade dos poderes competentes.
      De certa forma, frente a um congresso conservador, minorias como a comunidade homoafetiva dificilmente conseguiriam a garantia do direito à união estável, a divisão dos poderes exigiria que a lei referente a tal união fosse feita pela casa legislativa, mas foi um direito garantido pelo judiciário. Ainda assim, não é só pelo bem da Constituição que este poder cria sua jurisprudência. Recentemente os juízes permitiram que policiais invadam a residência sem mandato para que se consiga provas. Isso claramente viola o direito de propriedade, um dos primeiros direitos garantidos pelos Estados Ocidentais. Se o Guardião da Constituição cria uma lei inconstitucional quem há de a declarar como tal? 
    Barroso afirma que os poderes possuem o dever de se controlar reciprocamente para que não haja um predominante. Afirma, também, que de acordo com a Constituição, o judiciário possui a palavra final em questões legais, mas não é por isso que "toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial" (BARROSO, p. 15).
    Se um poder que, segundo a teoria de Montesquieu e Kelsen, seria neutro e apolítico passa a tomar uma caracterização mais politizada e parlamentarizada, ele deveria perder seu caráter de guardião constitucional ou perder seu poder de impor uma nova interpretação ao código vigente, deixando apenas a imposição que o parlamento legisle sobre tal.

Constituição Federal como guardiã dos direitos homoafetivos

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira. [1] Assim, quase qualquer questão politicamente ou moralmente relevante pode ser levada ao STF.
 Barroso, em seu texto Judicialização, ativismo judiciário e legitimidade democrática  aborda a temática da judicialização como um fenômeno onde algumas questões de larga repercussão política e social são decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não mais pelas instâncias tradicionais, como o Congresso Nacional e o Poder Executivo. No entanto essa transferência de funções acaba provocando alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. Já o ativismo judicial é apresentado por Barroso como a  extração do máximo das potencialidades do texto constitucional.
Esses fenômenos possuem diversas causas, e podem gerar diversas consequências, as quais Barroso utiliza para apresentar três objeções opostas a eles: riscos para a legitimidade democrática; riscos de politização da justiça; e capacidade institucional do Judiciário e seus limites.
No entanto, é importante ressaltar que o fundamento da origem da judicialização remete à decisões da esfera política, ou seja, o judiciário só atua em questões das quais foi provocado a se manifestar, dentro dos limites pedidos. Ou seja, a judicialização não decorre de uma opção dos tribunais, já que ela somente cumpre o seu papel constitucional, de acordo com o desenho institucional vigente. Sobre isso, Barroso apresenta que “A judicialização não decorre da vontade do judiciário, mas sim do Constituinte”. [2]
A temática da judicialização é facilmente constatada na análise da ADI 4.277 do Distrito Federal, onde, em 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram a ADPF 132 como inconstitucional. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 do Rio de Janeiro se referia a um pedido de medida liminar proposta pelo governador do Rio de Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre os casais heteroafetivos e homoafetivos.
É inegável a grande quantidade da demanda homoafetiva atualmente, no entanto, percebe-se também o silêncio de órgãos do Poder Executivo e Legislativo referentes ao assunto. Sendo assim, é natural que haja a canalização dessas expectativas sociais para os órgãos do Poder Judiciário. A Constituição Federal deve ser usada com um importante instrumento de mudança social, e nela podemos encontrar diversos artigos que são utilizados para defender a constatação de inconstitucionalidade da ADPF em questão. O art. 3º, IV, da Constituição Federal defende a proibição do preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, o art. 226 também da Constituição Federal, estabelece a entidade familiar formada pela união entre homem e mulher, no entanto, a Magna Carta não empresta a o substantivo família nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica, não limitando sua formação a casais heteroafetivos. Ademais, o art. 5º, X prevê como inviolável a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. Pode-se afirmar também que a ADPF contrariava o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana por ferir o direito à preferência sexual. Acrescenta-se que, de acordo com a norma geral negativa de Kelsen, o que não for juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.
Sendo assim, com a interpretação do julgado acima, constata-se a importância da atuação do Poder Judiciário quando há uma falha nos outros dois poderes, já que a judicialização pode e deve ser usada como eixo chave de transformação social.

Amanda Barbieri Estancioni
1º ano - direito diurno
Aula 2.2 (12 e 19/11/2015)



[1] BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora, p. 01.
[2] Ibidem, p. 17.