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sexta-feira, 20 de novembro de 2015

O peso sobre o corpo dos togados

Os togados são criaturas um tanto quanto peculiares: ainda que deles não se saiba muita coisa, espera-se deles, comumente, que saibam tudo. Tudo, no entanto, eu garanto que eles não sabem. Ainda assim é impossível afirmar que não reunam uma inacreditável quantidade de informações dentro de suas cabeças brancas e calvas. Tanta sabedoria, aliás, acaba pesando sobre os músculos da face, de forma que acabam franzidos e rijos. Em tempos de legislação omissa, morosa, irresponsável e de uma evidente e grave crise de representatividade, as demandas sociais acabam invariavelmente por recorrer aos togados. Mais um peso, portanto, que se precipita sobre os humanos corpos dos togados. No entanto, não estamos finalizados. Diante de toda essa conjuntura, exige-se que os juízes suportem encargos cada vez maiores sobre seus dorsos.
No Brasil, por exemplo, as circunstâncias acima descritas notadamente se fazem presentes. O ilustre caso da ADI (Ação direta de inconstitucionalidade) 4277, proposta em 22 de julho de 2009 pela Procuradora-Geral da República, a qual visava tornar obrigatório o reconhecimento da 
união
 entre 
pessoa
s do
 mesmo
 sexo, 
como 
entidade 
familiar, 
desde 
que
 atendidos
 os
 requisitos
 exigidos
 para
 a
 constituição
 da
 união
 estável
 entre
 homem
 e
 mulher, foi resolvido pelo Judiciário de maneira ativista, através da aplicação direta da constituição a circunstâncias não diretamente contempladas por seu texto. O reconhecimento, aos casais homossexuais, dos mesmos direitos que contemplam as uniões estáveis heteroafetivas exigiu, ademais, uma imposição de atitudes ao Poder Público, englobando, assim, outro aspecto prático do desempenho proativo do Judiciário.
Não obstante, tal procedimento decisório gerou algumas controvérsias acerca de tal postura do Judiciário, firmadas com base no argumento de que este supostamente estaria ultrapassando os limites de competência estipulados pela separação de poderes com a finalidade de evitar a prática de arbitrariedades por parte do Estado.
Por sua vez, Luís Roberto Barroso, um dos ilustres togados pertencentes ao dream team do Supremo Tribunal Federal brasileiro, em um excelente e esclarecedor artigo publicado, denominado "Judicialização, ativismo judicial e legalidade democrática", faz as suas ponderações acerca de tal posicionamento crítico ao ativismo judicial. Evidentemente, Barroso é favorável à postura proativa do Judiciário; isso no entanto não o impede de tecer alguns comentários, pontuais e necessários, sobre os limites legislativos e decisórios a serem respeitados pelos togados. Com efeito, afirma ele, em defesa do ativismo, que a expansão do Judiciário é benéfica no sentido em que decide assuntos relevantes os quais vêm sendo negligenciados pelo debilitado Legislativo brasileiro, pelos já apontados motivos de crise de representatividade e de precarização da atividade legislativa. Por outro lado, aponta a importância da atividade política para a efetiva manutenção da democracia, explicitando, além disso, que os juízes devem ter em mente que existem situações nas quais o Judiciário não é o poder mais apto à resolução de contendas. Chama, ademais, atenção para o fato de que devem os magistrados ter um senso de cautela e serenidade, pelo fato de que suas decisões podem gerar consequências não previstas; cabe a eles, dessa forma, saber identificar as situações nas quais é cabível sua intervenção decisória, optando, certas vezes, por não exercer seus poderes.

Luís Roberto Barroso ensina dessa forma que, além das meras obrigações legislativas e de atitudes proativas, o peso sustentado pelos frágeis dorsos dos togados na atualidade é sobretudo composto pelo estafante e exigente encargo da responsabilidade.

Decisão Delegada ao Judiciário

A judicialização pode ser entendida como a decisão por parte dos órgãos do Poder Judiciário de algumas questões de larga repercussão política ou social, ou seja, grandes assuntos nacionais, principalmente na última década, foram intermediados pelo Judiciário. Assim insuficiências da vida social têm encontrado seu espaço de soluções neste poder.
Percebe-se que uma crise no Poder Legislativo pautada por diversos fatores, dentre eles: o problema referente a representatividade. No Brasil, os partidos políticos estão gradativamente perdendo sua identidade ideológica e a dificuldade deles em se articular com os novos sujeitos sociais o que resulta no afastamento destes indivíduos da esfera política e de serem contemplados pelas políticas públicas. Deste modo, “[…] o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais.” (BARROSO, 2010, p. 9)
Assim, o Poder Legislativo enfrenta dificuldades que acabam favorecendo a expansão do Poder Judiciário e, consequentemente, da judicialização. Contudo, um de seus efeitos é a expectativa de que o Judiciário atue casuisticamente em todas as vicissitudes da vida social em que um órgão não eletivo tal como o Supremo Tribunal Federal possa deliberar sobre assuntos de suma importância no contexto social contemporâneo, como a união homoafetiva.
Por conseguinte, o reconhecimento da união homoafetiva como instrumento jurídico e a proibição da homofobia parte do Poder Judiciário em que este pauta seus argumentos pela constituição que visa “[…] estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância do poder.” (BARROSO, 2010, p. 11), além de “proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.” (BARROSO, 2010, p. 12) O que demonstra que a constituição como instrumento amplo do Poder Judiciário procura abarcar todos em suas decisões defendendo valores essenciais para a manutenção da coesão social, apesar de ir contra certas ideologias adotadas por alguns políticos eleitos democraticamente.
Deste modo, a argumentação adotada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em relação a união homoafetiva é baseada em artigos da Constituição Federal de 1988, ademais afirma-se que a homoafetividade não viola qualquer norma jurídica e não é capaz de afetar a vida de terceiros. Exemplificadamente, o não reconhecimento de tal união implica em lesão a preceitos fundamentais da Constituição: princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), princípio da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), princípio da igualdade (art. 5º, caput), princípio da proteção à segurança jurídica.
Como está expresso na ADPF, considera-se a orientação sexual e afetiva como o exercício de uma liberdade fundamental, de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo devendo ser protegida e devendo ser livre de preconceito ou discriminação, como a que poderia ser configurada a partir da impossibilidade de reconhecimento da manifestação de vontade de pessoas do mesmo sexo por se unir devido a laços de afetividade, convivência comum e longeva, tal como de possíveis efeitos jurídicos decorrentes. Constata-se também a simetria entre a união heteroafetiva e a união homoafetiva de forma que não se pode considerar apenas uma destas como entidade familiar o que pressupõe o entendimento da inclusão da união estável homoafetiva no conceito constitucionalmente adequado de família adquirindo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos diferentes.

Logo, em um país em que há um Estado omisso ao assegurar o Direito, resta o texto normativo e sua defesa intransigente e rigorosa no qual a constituição torna-se o principal instrumento para assegurar a legitimidade do Poder Judiciário e sua expansão em um contexto oposto ao Poder Legislativo. Analisa-se que isto transfere decisões de um poder a outro levando-se em conta a capacidade institucional, que consiste em determinar qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em certa matéria, como ocorreu na ADPF referente à união homoafetiva mesmo que tenha sido analisada sob diferentes aspectos: político, social, jurídico etc.

Camila Migotto Dourado
1º ano Direito - Diurno

Quando o Legislativo saí, o Judiciário entra

Em maio de 2011, o STF publicou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 que trata do reconhecimento da união homoafetiva como um instituto jurídico, através de um julgamento conjunto entre ministros. Ela é fundamentada pela ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) nº 132-RJ, aparelhada com pedido de medida liminar, proposto pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro que negou, na época, o reconhecimento da isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos, e assim, pedia a transformação da ADPF em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Apesar da definição de união estável no art.1723 do Código Civil como casamento entre homem e mulher, não há nenhum significado ortodoxo ou técnico-jurídico para o termo família e, inclusive, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e a existente entre cidadãos homossexuais.

Temos aí mais um caso de Judicialização, no qual o Poder Judiciário vem a intervir em uma questão própria do Poder Legislativo; enquanto a Constituição não discrimina ou determina a entidade familiar, há silêncio legislativo sobre as uniões afetivas. Esse silêncio acaba sendo uma máscara para a reprovação sobre esse tipo de união, que ainda persiste em nossa sociedade. O Judiciário se apresenta, nesse caso, como o instrumento de salvação dos homossexuais, uma vez que o desprezo às uniões homoafetivas é uma afronta direta a dignidade desses indivíduos, o que não pode ser permitido por uma Constituição como a nossa. Trata-se de uma lesão de preceitos fundamentais como igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, segurança jurídica e vedação à discriminação odiosa.

Luís Roberto Barroso explica o fenômeno da Judicialização como decorrente do final da Segunda Guerra Mundial e do avanço do neoliberalismo. Há, nesse contexto, a evolução da justiça constitucional, que passa a invadir o espaço da política majoritária, feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, impulsionada pelo voto popular. No caso brasileiro, a mudança se dá a partir da Constituição de 1988, pela qual o Judiciário se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, mesmo em confronto com os outros Poderes. Ele se relaciona ao caso julgado das uniões homoafetivas por explicitar a já citada falha do Poder Legislativo. A persistente crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade leva a expansão do Judiciário que, em nome da Constituição, recorre a inovação da ordem jurídica. A crise de representatividade política se deve também à dificuldade em articular os novos sujeitos sociais. Não temos mais partidos políticos que expressem efetivamente a luta das minorias pela garantia de seus direitos. Assim, como meio de sobrevivência, elas se prendem ao texto constitucional, fazendo da expansão de sua forma, um meio de proteção. Pela Judicialização, o Judiciário atende demandas da sociedade completamente insatisfeitas com o parlamento.

Vale ressaltar, que a judicialização não decorre de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica do STF, mas da provocação social em busca de sua manifestação. No contexto brasileiro, a Judicialização se apresenta como um fato, uma circunstância, que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Mesmo assim, graças a mudança do Judiciário Brasileiro, a partir dos anos 60 e 70, com a entrada de novos segmentos sociais na magistratura, as decisões tomadas por ele nos momentos em que é “obrigado” a se pronunciar apresentam cada vez menos caráter conservador e elitista. Exemplo dessa mudança é a postura do ministro relator do caso, Ayres Britto, que consegue apresentar uma interpretação não reducionista da forma constitucional quanto às relações homoafetivas, pois, para ele, deve-se manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, e o conceito contrário implicaria forçá-la a incorrer a um discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico.

Cabe ao Poder Público tanto a oferta de prestações materiais positivos, como o exercício de seus deveres de proteção direitos fundamentais de cada indivíduo. Na ADI do Estado do Rio de Janeiro, há uma clara violação dos direitos inerentes à personalidade da população que vive sob orientação sexual minoritária. Além do que, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às essas uniões.


A união homoafetiva já é uma realidade social e nacional, havia mais de 60 mil no Brasil no momento da ADI. Equiparar essa união às estáveis entre heterossexuais, permite aos indivíduos homossexuais não só ter a vida de acordo com as normas jurídicas vigentes, como também consolida uma ordem verdadeiramente comprometida com a proteção dos direitos fundamentais. Considerando-se que o que faz a família é o amor, a comunhão e a identidade, nada distingue do ponto de vista ontológico as uniões estáveis heteroafetivas das homoafetivas. Sendo assim, não há meio legais de proibir ou impedir seu reconhecimento, e o julgamento da ADPF surge como o meio de o Judiciário impor essa realidade a nossa sociedade, sobressaindo-se, ainda, ao Legislativo.