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quinta-feira, 19 de novembro de 2015

O Direito sobre tudo ou nada

Não pode haver ausência de boca nas palavras: nenhuma fique desamparada do ser que a revelou – Manuel de Barros

Manuel de Barros no poema, “O livro sobre nada”, falava das palavras, mas elas também servem ao Direito. Este, aliado à política, busca conciliar soluções, mediações, regras e transformações na sociedade, principalmente na sociedade contemporânea.
Luiz Carlos Barroso, em “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, demonstra um Direito separado da política, mas também evidencia a associação entre os dois quando o Direito torna-se um manifesto da vontade da maioria declarada na Constituição, estando sua aplicação de acordo com a realidade existente. Entretanto, a realidade brasileira, algumas vezes, parece indiferente à Constituição vigente na atualidade, gerando embates na estruturação das atividades dos poderes no país.
Dessa forma, Barroso elabora um excerto sobre fenômenos cada vez mais presentes na política ocidental, mas principalmente na brasileira: a judicialização e o ativismo judicial. Segundo o autor, o primeiro fenômeno é constituído pela atuação do Poder Judiciário em certas questões que antes eram destinadas ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo, sendo mais evidenciada no país com a Constituição brasileira de 1988. Já o ativismo judicial refere-se à um modo específico de interpretar a Constituição, expandindo sua abrangência. Com isso, torna-se relevante a abordagem de questões sociais, principalmente, pelo STF, o que torna este órgão um protagonista do interesse público, gerando uma maior atenção da mídia. De acordo com Barroso, esses fenômenos possuem um caráter positivo, pois o Judiciário passa a atender demandas sociais que não são acolhidas pelo Congresso. Contudo, o autor apresenta um caráter negativo também, pois evidenciam vicissitudes do Poder Legislativo, que passa a perder  seu espaço para o Judiciário.
É notável o papel da judicialização na ADI 4.277 em relação à ADPF 132 sobre o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Embora a Constituição de 1988 silencie-se sobre os sexos dos indivíduos e seus respectivos relacionamentos, o ordenamento jurídico não pode ignorar a demanda homoafetiva por reconhecimento, respeito e direitos fundamentais. Embora o Conselho Nacional de Justiça já tenha determinado a legalidade dos casamentos homoafetivos nos cartórios do Brasil; na atualidade há a discussão acerca da aprovação de um Estatuto da Família que considera a unidade familiar apenas a união entre homem e mulher, além da presente Constituição, no art. 226, §3º, que reconhece a entidade familiar também como a união estável entre homem e a mulher. Entretanto, esse reconhecimento em lei é totalmente desprendido da realidade efetiva do país e esse embate gera a desvinculação entre Direito e política apresentada por Barroso. Além disso, essa ADI 4.277 é um exemplo do papel da judicialização no país, pois o Legislativo, seja por perda de fé da população para com o órgão, ou seja pelo seu enfraquecimento diante dos outros poderes, faz com que o Judiciário aborde com efervescência temas cada vez mais em pautas na atualidade, como o reconhecimento da união homoafetiva, dando o respaldo àqueles que deveriam encontrar suporte na Constituição.
Diante desses apontamentos citados, o ministro Celso de Mello em seu voto afirmou que, neste caso, o STF agiu como mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional. Além disso, o ministro elencou a discriminação e a exclusão que os homossexuais sofreram desde a expansão colonial lusitana. Com isso, o ministro argumenta que ninguém deveria ser privado de direitos, invocando assim o principio da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, do pluralismo, da não discriminação e da busca da felicidade para considerar legítima a relação homoafetiva como entidade familiar.
Desse modo, a necessidade de adaptação da lei à realidade é algo incontestável na sociedade atual, devendo a Constituição ser um reflexo da sociedade. A judicialização, como foi abordada por Barroso, tem sido um fenômeno atuante de forma favorável ao lado da democracia. No entanto, o autor faz uma importante ressalva:

A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes¹.

Assim, são necessárias profundas mudanças para que sociedade e o ordenamento jurídico correspondam-se, principalmente para que o Direito esteja além do papel, que esteja em minha e em sua boca, que sejam palavras que estejam, sobretudo, onde houver necessidade e reivindicação. Mello cita então um escrito da desembargadora Maria Berenice Dias:

Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades.




¹ BARROSO, Luiz Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, jan/fev-2009, Brasília: OAB Editora, p. 19. 

Lara Costa Andrade
1º ano de Direito (Diurno)
Sociologia do Direito