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sexta-feira, 16 de outubro de 2015

Respeito Universal (?)

Em pleno século XXI, as diversas formas de manifestação da sexualidade, antes demasiadamente oprimidas pelo preconceito e por uma sociedade conservadora em defesa do “normal”, hoje conseguem maior liberdade de expressão. Apesar disso, os homossexuais, transexuais, dentre outras opções sexuais, ainda sofrem muito com o preconceito latente de várias camadas e perfis sociais, intolerantes à felicidade daqueles que não se enquadram no “tradicional”.
Levando em consideração essa realidade enfrentada por essas minorias, é de fácil compreender os problemas por eles enfrentados. Dando enfoque ao caso do transexual, pessoa nascida com um sexo, mas que apresenta características de pertencimento ao sexo oposto, o que gera infelicidade e incomodo com o próprio corpo, há um caso específico de tutela antecipada com obrigação de fazer, envolvendo um caso de mudança de sexo, mudança do prenome no registro civil, mudança do sexo masculino para feminino, além de alterar todos os documentos do interessado, sem fazer constar no documento que houve determinada medida, ficando restrito ao cartório.
Embora aqui esteja sendo analisado apenas este caso, fica evidente que não é isolado da realidade das demais pessoas que passam por essa situação. Mas, voltando ao caso, é evidente a dificuldade enfrentada pelo transexual, o qual passa apresenta depressão, dentre outras dores geradas pelo preconceito. Tendo passado por acompanhamento psicológico e psiquiátrico, ficou claro a necessidade médica da cirurgia de mudança de sexo.
Levando o caso em questão relacionando ao que constata Weber da realidade por ele estudada, é recorrente levantar a sua abordagem e constatação sobre o direito. Weber percebe que o direito, instrumento da classe dominante, se pretende formal para calcular todos os tipos de condutas e dispor sobre todas as relações sociais, racionalmente, sem existência de lacunas. Entretanto, é perceptível que o direito não consegue obter essa universalidade pretendida, e acaba por vezes sendo majoritariamente a expressão material da razão dos grupos sociais, baseado nos valores éticos e morais de cada um desses grupos. Assim, hoje o direito é pautado na racionalidade material da classe dominante em sua maioria, mas não no todo, como podemos observar nos direitos sociais em prol das minorias na Constituição Federal de 1988.
Sobre o julgado, observamos que formalmente não há uma matéria que estipule e preveja especificamente a questão da mudança de sexo, como Weber também observou que não é possível racionalizar formalmente ao máximo o direito. Além disso, o juiz que deferiu a tutela antecipada bem utilizou materialmente da defesa dos valores éticos e morais do transexual para uma interpretação do Código Civil e da Constituição Federal, baseando-se nos princípios ali estabelecidos. Tal comportamento jurídico, em outra ocasião, poderia ter sido usado para negar esse direito ao transexual, o que possivelmente deve ocorrer, considerando a sociedade e seu preconceito às singularidades das pessoas que não se conformam com o padrão “formal” de ser.
Desse modo, podemos concluir que o direito, impossível de ser racionalizado em absoluto, tende para a hermenêutica e a jurisprudência com os valores de determinados grupos de indivíduos, muito plural atualmente. No julgado é bem explicito o que Weber expõe, sobre o direito caminhar do formal para o material, uma vez que o direito do transexual, embora não positivado explicitamente, foi conseguido, mesmo que através de um processo dificultoso, através da boa interpretação e uso do Direito Brasileiro.
 Como as leis são feitas e postas em determinado momento, ela já se desatualiza com um simples correr do tempo. As leis, em sua maioria, estão estáticas no tempo até que se revogue ou modifique. Já a sociedade é dinâmica e passa por mudanças rapidamente, um dos motivos para ser impossível a racionalização do “irracionalizável” direito.
O direito à identidade foi garantido nesse caso, mas quem sabe como serão outros casos? Será que o respeito à diversidade e a dignidade da pessoa humana serão sempre garantidos? Grande decisão judicial aqui examinada, quem dera essa fosse uma realidade universal.
Gabriel Magalhães Lopes
1º ano de Direito – Noturno

Aula 1.2 (Weber)

A racionalidade no caso dos transexuais

Weber compreende que a modernidade é racional, construída mediante diferentes dinâmicas de racionalização, e entende também, que o direito é um instrumento da racionalidade burguesa. Para ele, a racionalidade se expressa de diferentes maneiras: a racionalidade formal é aquela que possui disposições calculáveis de ações e efeitos, além de ser estabelecida em um preceito normativo; a racionalidade material, por sua vez, é aquela formatada a partir da razão, mas que carrega muitos valores e interesses de determinado grupo e indivíduo. Pode-se classificar também a racionalidade em racionalidade teórica, aquela que conseguimos forjar a partir de perspectivas abstratas, e a prática, ou seja, que concebemos a partir da razão, visando determinado fim ou objetivo. É importante destacar que no campo do direito sempre partimos da racionalidade formal para a material.
Ademais, Weber destaca alguns princípios da racionalidade do direito, como: toda decisão jurídica deve ser a aplicação de uma disposição abstrata a determinado fato concreto; que para todo fato concreto deve haver uma decisão a partir das disposições jurídicas abstratas; que o direito objetivo deva ser um sistema sem lacunas; e que toda a casuística e especificidade seja eliminada. Sendo assim, o direito seria um conjunto amplo de normas que conseguiria abranger tudo.
No ano de 2013, na cidade de Jales, temos um caso em que a parte-autora, que possui corpo físico com características masculinas, mas que se sente psicologicamente mulher, podendo ser definida como transexual, requereu três pedidos: cirurgia de mudança de sexo, alteração do nome e correspondente alteração nos documentos pessoais e alteração do gênero sexual no registro civil. Além disso, a parte-autora já vem se submetendo a diversos tratamentos, podendo ser constatado que está segura quanto à cirurgia de mudança de sexo. Em relação aos três pedidos, a jurisprudência e a doutrina brasileira têm se mostrado bastante favoráveis.
Ao analisar o caso sob a perspectiva do Weber, podemos perceber a presença da racionalidade constatada por ele, já que, quando é deferido à parte-autora os procedimentos por ela requeridos, há uma nítida passagem da racionalidade formal para a material, que seria um direito natural, ou seja, a possibilidade dessas minorias se sentirem parte da sociedade. Além disso, segundo Weber, a lógica jurídica deve ser utilizada para encontrar uma decisão para um fato, a partir das disposições jurídicas vigentes, eliminando as especialidades. Essa questão pode ser observada na jurisprudência, na afirmação de que o direito a identidade é um direito fundamental implícito que deriva dos direitos fundamentais a igualdade, liberdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana. Ademais, é essencial a libertação das amarras da propriedade e trabalho, já que a liberdade não deve ser apenas econômica, para que o direito não seja de poucos, nem a liberdade restrita. Outra questão é que o Constituinte não pensa no social ao formular as leis, pensa apenas no trabalho e na propriedade (direito formal), no entanto, a forma se expande com o direito material, através dessas minorias.

Amanda Barbieri Estancioni
1º ano - direito diurno
Aula 1.2 (15/10/2015)

Do formal ao Material


   Em 2013, na Comarca de Jales, ocorreu um processo de tutela antecipada, que no fim foi deferida pelo juiz, em que a parte requerente pleiteava cirurgia de transgenitalização (mudança de sexo), bem como a alteração de seus documentos.  A parte autora nasceu com corpo masculino, mas desde muito jovem já se identificava psicologicamente como mulher. Ademais, no documento verifica-se os transtornos e sofrimentos passados pela transexual, que foi vítima do preconceito do meio social em que estamos inseridos. Apesar de muitos considerarem a transexualidade como uma patologia, o próprio Conselho Nacional de Medicina a considera como um modo de viver que constitui a singularidade de algumas pessoas. Dessa forma, como dito no processo, devemos parar de ver como enfermidade algo que na verdade é um problema social.
   Segundo a ótica Weberiana temos duas racionalidades principais que podem relacionar-se ao processo em questão: a formal e a material. A primeira relaciona-se as ações calculáveis e já esperadas, enquanto a segunda possui carga valorativa levando em conta exigências éticas, políticas de um grupo ou individuo, relacionando-se aos seus respectivos interesses. Weber afirma ainda que a tendência do Direito na sociedade capitalista é ir da racionalidade formal para material, fato este que pode ser explicitado no julgado ao passo em que o juiz, ao deferir a tutela, através de uma roupagem formal, utilizou princípios e jurisprudência para atender às especificidades concretas de um grupo, por meio do Direito Fundamental, e humano, à identidade.
    Portanto, o Direito através de uma dialética com as minorias, serviu para a ampliação dos Direitos Fundamentais, visto que ele se constitui pela busca permanente da racionalidade, mas engendrando constantemente a irracionalidade dos direitos materiais. Há no processo uma passagem da ministra Nancy Andrighi que deixa clara a conformidade com a teoria Weberiana: “a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas [transexuais]”
   Em relação, ao tipo ideal racional do direito proposto por Weber, seria neutro e não corresponderia a interesses específicos de nenhum grupo, além disso contemplaria a todos, sendo, portanto, universal. Tais princípios nos remetem a um ideal em que a racionalidade material não precisaria existir. O direito seria um conjunto de normas tão amplo que conseguiria abranger todos os casos concretos, apesar de na forma ser abstrato e conseguiria prospectar possíveis do futuro. Podemos concluir que o tipo ideal se relaciona diretamente ao direito formal.
    Vale ressaltar, que o grupo que exerce o domínio politico em determinado momento histórico afirmará a universalidade do direito formal. Dessa forma, o Direito positivado é a materialização de determinado momento do domínio de uma classe. No caso, a racionalidade formal impõe um padrão de família que segue o ideário dos constituintes que, todavia, não corresponde a realidade material cotidiana dos diferentes grupos, levando estes últimos a pleitear seus interesses e especificidades. Por conseguinte, quanto mais capitalismo menos universalidade na razão do direito nós iremos encontrar, existindo uma confrontação permanente de princípios éticos, o que gera preconceitos.   
      Contudo, é importante frisar que essa racionalidade pura, bem como a universalidade do Direito não correspondem a realidade do microcosmo, sendo uma utopia, fato provado pelo processo de tutela antecipada. Devemos, pois, nos perguntar, para quem os direitos humanos e Fundamentais são universais? Supostamente para todos, como prega o Direito Formal, mesmo para aqueles que destoam do padrão imposto, pela sociedade que molda os indivíduos. Contudo, se todos realmente tivessem seu direito à identidade assegurado, não existiria motivo para a existência do processo, visto que todos, inclusive os transexuais, o teriam. 
Mariana Miler Carneiro
1° ano noturno




Valores

                Nosso conceito de modernidade é construído com base em diversas dinâmicas de racionalização, e suas expressões podem ser contempladas dentro de quatro ideias, como nos explica Weber: racionalidade formal, material, teórica e prática. Dentre essas, para o direito interessa a dinâmica do formal e material. Com isso, Weber analisa que o fato que diferencia o direito na modernidade é o cálculo dos comportamentos humanos, a presunção de condutar, e isso para ele se configura como racionalismo. Assim, explica que a racionalidade do direito é a essência da modernidade, tendo como objetivo que para toda constelação e fatos concretos se encontre uma decisão jurídica abstrata, ademais o contrário também é verdadeiro. Consequentemente, se busca um direito sem lacunas.
                Na prática notamos que a racionalidade está enraizada em uma classe, a burguesia, e esta se orienta a partir de cálculos previsíveis. Assim, necessita que a conduta humana dentro do direito seja algo esperado, não espontâneo. Quando Weber consegue fazer essa constatação na sociedade, notamos que o direito, se transforma em um instrumento de dominação. Essa racionalidade, entretanto, não consegue se desvencilhar do irracional. Tendo em vista que o direito caminha sempre o formal para o material, ele nunca vai conseguir ser a racionalidade formal universal, pois a sua materialização sempre será conflitante com a realidade. Enfim, a sistematização e generalização implantadas pela burguesia nunca se concretizará, pois o direito é um enfrentamento de racionalidades, cada grupo ou classe luta pela sua.
                Relacionando essas ideais com o caso julgado fica evidente a sistematização que o Estado capitalista impõe, pois tudo o que é diferente, neste caso a transexual que desejava a mudança de sexo, é visto como um doente. E isto, é muito perigoso, pois “patologizar” os diferente é desumanizar o ser humano, tirando-lhe sua dignidade. Alguém que não se enquadra nos padrões é anormal, o direito não prevê isto. Dificultando assim, a alteração do sexo do registro civil. Diante dessa cultura dominante que prega pela sistematização, criam-se preconceitos em relação aos transexuais. A família padrão não pode ser a regra e nem tudo aquilo que foge deste contexto, não sendo mais uma repetição ser excluído.
                O grande problema que enfrentamos na modernidade, como assinada Weber é certamente a materialização do direito formal. Pois, não obstante de ter sido um avanço enorme a conquista do reconhecimento dos direitos fundamentais com as Revoluções, hoje em dia, não vê isto se tornando real. Apesar de estarem contemplados na Constituição, parece que somente a enfeitam. Não teria o transexual o direito a Identidade? Pois lhe é negado a mudança de sexo em seu registro civil. Além disso, seu direito a liberdade? a liberdade é o direito de ser livre para ser felizes da maneira que escolherem, entretanto a moral da sociedade limita essa liberdade. 
                A charge abaixo traz o questionamento sobre os valores da sociedade, e nos faz pensar em quem define esses valores. Além disso, mostra que muitas vezes os valores do mercado ganham mais importância do que os espirituais e humanos por exemplo. Há quem afirme que a cirurgia de mudaça de sexo seria somente um capricho e um gasto desnecessário do Estado. 



Gabriela Gandelman Torina
1 ano Direito Noturno

Luta pelo direito de existir

Em março de 2013, na cidade de Jales (SP), Fernando Antônio de Lima, Juiz de Direito, entrou com uma “ação de obrigação de fazer” à Fazenda Pública do Estado de São Paulo sobre uma tutela emancipada de um transexual que, por estar de acordo com os tramites legais, exigia a cirurgia de mudança de sexo e a alteração de seu registro civil, com um novo nome e modificação do sexo masculino para o sexo feminino. Nesse caso, ao se trabalhar os direitos dos transexuais, temos a luta por direitos pelas minorias no campo jurídico e social.
Transexualismo, ao contrário do que a sociedade padronizada tenta impor, é um modo de ser e de viver, que não fere direitos alheios, e possui direitos garantidos constitucionalmente. O direito à identidade, inclusive a do transexual, é um direito fundamental implícito, uma vez que deriva de outros fundamentais já positivados, como liberdade, igualdade, privacidade, intimidade e dignidade da pessoa humana. Assim, o Estado possui uma série de tarefas para garantir a plenitude e proteção desses direitos. É seu dever fornecer o equipamento de saúde para a realização da cirurgia de mudança de sexo e a possibilidade de alteração no registro civil do nome e da identidade sexual (os desejos da parte autora do caso citado). É necessário também tratar da segurança desses indivíduos na sociedade, pois o meio social os bombardeia o tempo todo com preconceitos e exclusão, exigindo constantemente o perfil padrão heterossexual, o que resulta em verdadeiros traumas e danos psicológicos.
No caso trabalhado, houve o rompimento do compromisso da ação estatal com a parte autora, pois o sistema público não forneceu os recursos necessários para a cirurgia, como previamente combinado durante seu tratamento. O porquê dessa mudança é muito simples: a falta de comprometimento do Estado com os direitos e desejos da minoria, que ao fugir dos padrões de nossa sociedade tecnológica, que busca impor repetições convenientes ao sistema, é constantemente sufocada. Segundo a perspectiva de Max Weber, isso ocorre porque o direito na modernidade, regido pela racionalização material, é muitas vezes instrumento da classe dominante, que conseguiu transformar o ético e juridicamente formal em utilitário e tecnicamente material.
Em ECONOMIA E SOCIEDADE - Fundamentos da sociologia compreensiva, o pensador explica a evolução do direito na modernidade a partir de duas racionalidades: a formal e a material. Acontece que, a racionalidade formal do direito acaba sendo uma razão ideológica abstrata do constituinte, que deveria buscar o universal e melhor para todos, mas não consegue se livrar das amarras da racionalidade material, caracterizada por seus interesses e valores éticos. Assim sendo, a forma estabelecida é produto dos grupos dominantes, movidos pela sua racionalidade material, e a sua alteração decorre do conflito dessa com outras racionalidades materiais, as das minorias. Cabe ao magistrado decidir o resultado dessa dialética de racionalidades: conservação, expansão ou regressão da forma vigente. Weber ressalta que as ideologias profissionais internas dos práticos do direito são essenciais nesses casos, pois a limitação da atuação dos práticos juristas modernos à interpretação de parágrafos e contratos é vista como subalterna, é necessária a criatividade do juiz em atividades jurídicas, nem que seja somente onde falham as leis. A expansão é o resultado mais importante, porque é ela que vai criar novos direitos fundamentais, derivados daqueles já estabelecidos, que atendem os desejos das minorias.

Associando essas ideias ao caso, temos nas mãos da parte requerida, Fazenda Pública do Estado de São Paulo, o procedimento do caso. Mas, não cabe ao Estado optar, nesse caso, pela conservação da forma de nossa sociedade tecnológica padronizada, e negar os recursos requeridos pela parte autora. Tal ato seria uma omissão constitucional de direitos que representam muito mais do que a vontade individual dela de se realizar e viver plenamente, eles representam a afirmação da existência de um grupo, historicamente rotulado como produto de uma patologia, como cidadãos possuidores de direitos como qualquer outro, que merecem uma proteção especial aos constrangimentos que sofrem constantemente (nenhum documento deve constar que alterações foram feitas por ação judicial).