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domingo, 15 de fevereiro de 2015

A judicialização de demandas populacionais

O ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, em seu texto “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, aborda os temas a que cujo título se refere, que se caracterizam por ser temas de grande importância no cenário brasileiro devido ao vasto número de exemplos práticos e à grande recorrência que apresentam.
O autor, ao conceituar judicialização como a transferência de decisões políticas ou sociais de larga escala para órgãos do Poder Judiciário em detrimento das instâncias políticas tradicionais (Congresso Nacional e Poder Executivo), evidencia a tendência do STF em participar cada vez mais da vida institucional do Brasil. Não se trata de um fenômeno exclusivo do nosso país, mas aqui o avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária (aquela feita no âmbito do Legislativo e Executivo) se destaca pela extensão e pelo volume.
O autor conceitua, ainda, fenômeno do ativismo judicial, isto é, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance, conferindo ao Judiciário uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais.
Um exemplo claro dessa transformação é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) movida pelo partido Democratas com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade de ato do Poder Público que resultou na instauração de cotas raciais na Universidade de Brasília em 2009. Trata-se de uma ação julgada pelo STF na qual o Judiciário foi chamado a agir em favor de direitos sociais que não estavam sendo garantidos pelos outros poderes. E esta é a grande questão: é inegável a importância da ação do Judiciário diante da fragilidade demonstrada pelos outros poderes. Pode-se discutir se se trata, realmente, de um caso de ativismo ou de mera hermenêutica constitucional, mas não se deve tirar o mérito do Judiciário que, segundo essa tendência, vem respondendo por demandas populacionais que não estão sendo atendidas pelos representantes efetivamente eleitos.
Cabe, sobre esse aspecto, uma outra indagação: até onde os representantes eleitos tem legitimidade de fato para tomar decisões? Citando o exemplo do novo presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, quando afirma a não aprovação do projeto de lei que legaliza o aborto. Estaria ele agindo de acordo com os anseios reais daqueles que o elegeram? Estendendo-se um pouco mais, a omissão de muitos desses candidatos sobre os mais variados temas demonstra um medo de não se fazer legítimo perante o eleitorado. E é nessa omissão ou nessa tomada de atitudes que não agradam aos eleitores (falta de legitimidade) que o Judiciário é chamado a agir de fato, constituindo-se como o “mundo das lamentações” do mundo moderno.

Portanto, no caso supracitado referente às cotas raciais, pode-se dizer que o Judiciário estendeu ao máximo os benefícios do texto da Constituição, ou seja, constituiu um ato de ativismo judicial, em favor de uma demanda social fundada no princípio da desigualdade que não possibilita que o princípio da meritocracia para ingresso em universidade pública seja realmente efetivo.

Julia Bernardes- Direito Diurno
O Poder Judiciário em Foco 
Luís Roberto Barroso define o fenômeno da judicialização como a aproximação do direito e da política para resolver questões que envolvem não só o âmbito do poder judiciário mas também os outros poderes. Essas questões - que eram antes resolvidas por órgãos tradicionais para a resolução delas - são, atualmente resolvidas pelo Supremo Tribunal Federal .
No caso do Brasil esse fenômeno é perceptível observando os casos julgados pelo STF.No ano de 2008, das várias ações diretas  decididas pelo foram decididos temas como pesquisas com células-tronco embrionárias, quebra de sigilo judicial por CPI, demarcação de terras indígenas, entre outros temas que antes eram resolvidos pelo legislativo.
A judicialização teve seu início com o fim da Segunda Guerra Mundial, quando ocorre um avanço da justiça constitucional sobre a  política majoritária (âmbito legislativo e executivo, tendo como base o voto popular).
 As causas da judicialização no Brasil são:
·         a redemocratização de 1988: "com  recuperação das garantias da magistratura, o judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político" (p.3). Concomitante a isso, a expansão do conhecimento dos direitos de uma parcel da população até então excluída do processo judicial fez com que tanto o Ministério Público quanto a Defensoria Pública expandissem sua atuação , aumentando, de maneira geral, a demanda por justiça na sociedade brasileira.
·         a constitucionalização abrangente: que deixou a cargo da Constituição matérias anteriormente deixadas a cargo da legislação ordinária ou do processo político majoritário. A intenção em constitucionalizar o processo político é transforma política em direito, transformando questões politicas ou sociais em pretensões jurídicas que podem sem formuladas como ação judicial.
·         o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade: que mistura dois sistemas de controle de constitucionalidade, o americano - incidental e difuso - e o europeu - controle por ação direta (pode-se levar determinadas matérias imediatamente ao STF).

 Com relação ao caso das contas raciais na Universidade de Brasília (UnB), a judicialização é percebida ao notar-se que uma ação que vai contra a decisão do legislativo, não é resolvida por ele.
Ao requerer uma ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental), o partido Democratas interfere no funcionamento da universidade UnB e questiona a soberania STF, responsável pela autorização das cotas nas faculdades.
Em seu artigo, Barroso explica também sobre o ativismo judicial, que é a interpretação ampla da Constituição, ou seja, interpretá-la além do seu texto propriamente dito. O ativismo judicial também está associado a uma maior interferência do judiciário nos outros dois poderes. O oposto de ativismo judicial é a auto-contenção  judicial, em que o judiciário adota uma postura de não interferência nos outros poderes.

O caso apresentado, em que o STF decide por manter as cotas raciais na UnB, pode ser entendido por ativismo judicial ao perceber-se que, mesmo a Constituição garantindo o direito à educação, ela não expressa como exercer esse direito. Além disso, o Supremo adota uma postura social  coerente com a decisão anterior de criação de cotas.
Apesar de a judicialização ser benéfica, pois atende as demandas sociais, ela também traz uma crise de legitimidade para o legislativo, que deixa de ser visto como representante eleito do povo, abrindo espaço para uma identificação da população com o poder judiciário, que, de fato não os representa já que não foi eleito por voto popular.

Yeda Crescente Mela, 1º direito diurno

O Judiciário como solução emergencial

              No contexto de ampla discussão de reforma política no Brasil, cabe ressaltar os motivos que a faz tão urgente nesse momento da democracia. Indiscutivelmente, vivemos uma crise de legitimidade e representatividade oriunda do Legislativo, como aponta Luís Roberto Barroso. Assim, são inúmeras as demandas sociais que esse poder já não consegue atender levando a população que o elegeu optar pelas vias judiciárias a fim de pleitear muitas das garantias previstas na Constituição. Dessa forma, pensando nas cotas raciais destinadas a atenuar a defasagem do ensino público e na sua tentativa de equiparar, ainda que não de modo completamente satisfatório, alunos provenientes das diferentes classes econômicas têm-se a judicialização de tal questão quando não atendido o direito à educação de qualidade a todos. Judicialização porque, como dito, apenas executa um direito já previsto no texto constitucional não exigindo a sua interpretação distorcida, nem extrapolando qualquer dever que já não seja da competência da esfera pública.
             A importância da questão nos remete às consequências desse processo, uma vez que, acionado o Judiciário a respeito de uma questão do Legislativo, tal não só busca uma solução emergencial, mas, o mais fundamental, enseja nesse âmbito a questão discutida, evidenciando uma preocupação a qual necessita de uma atenção cuidadosa, além de mostrar à sociedade  os seus aspectos mais carentes a serem resolvidos.
                No entanto, cabe a ressalva feita por Barroso do excesso de provocação do Judiciário nesse sentido, já que, devido a isso não se pode mascarar o real problema enfrentado no cenário político-social brasileiro, a falta de identidade entre os representantes e seu eleitorado. Aliado a isso, é devido acrescentar que não se pode esperar que apenas a judicialização solucione as defasagens que permeiam a atual realidade sem nos esquecermos de que os representantes eleitos devem ser cobrados diariamente a por em prática tais soluções que urgem na sociedade, exercendo nada menos do que suas funções legislativas. Assim, concomitantemente à judicialização se faz urgente aquela reforma para que não se caia no cômodo pensamento de um Judiciário capaz de superar expectativas resguardando adequadamente as necessidades sociais e livre de qualquer imperfeição.

Danielle Juvela - 1º ano Direito noturno 

Judicialização: Ferramenta de Efetivação de Leis ou Fomento à Arbitrariedade Judicial?

  “A obsessão de Eduardo Cunha pelos gays é algo que vai muito além do razoável, até para os padrões de sua turma. Em janeiro, Cunha criticou o que o “movimento gay” faz do Judiciário. As entidades estão, segundo ele, conquistando na Justiça o que não conseguem mudar no Congresso.” (Trecho retirado de matéria em “Pragmatismo Político”).
    Com essa ideia inicial, a pauta em destaque torna-se justamente a ação diferenciada que o Poder Judiciário tem apresentado nos últimos anos, no sentido de tomar parte em discussões muitas vezes evitadas pelo próprio Poder Legislativo – atualmente considerado de direita, e menos conivente com a introdução de leis positivas aos grupos minoritários. Tal mudança ganhou o nome de “Judicialização do Poder”, amplamente discutida em texto de Luis Roberto Barroso, e se define pela abordagem de questões de larga repercussão política ou social pelo Judiciário, antes muito mais função do Congresso Nacional e o Poder Executivo. Ou seja, como citado anteriormente, um grupo que não se vê representado pelo poder que cria leis tem a oportunidade de fazê-lo por meio de quem as julga.
    São fomentadas críticas e benefícios ao processo, principalmente embasadas na ideia da democracia – o que, segundo Barroso, é a grande responsável pelo crescimento da judicialização –, principalmente afirmando-se que, por ser o cargo dos magistrados não resultante de eleições do po-vo, dar-lhe poderes para decisões dessa natureza seria talvez antidemocrático, posto que os verdadeiros eleitos a fim de elaborar leis são os membros do Congresso.
    Vemos um exemplo da judicialização não somente no excerto retirado da reportagem, sobre Eduardo Cunha e o movimento LGBT, mas em todos os julgados estudados até aqui – desde o caso do Pinheirinho, passando pela cirurgia da transexual, e o caso das cotas da Universidade de Brasília –, e vemos como isso pode adquirir expressões singulares, nem sempre favoráveis às minorias. No caso da comunidade de ocupação, o Pinheirinho, a decisão da juíza foi extremamente tendenciosa no sentido de acomodar o direito à propriedade em detrimento aos vários direitos humanos reservados aos habitantes, posicionando-se ao lado da Massa Falida e ordenando o despejo. No caso da transexual, no entanto, o juiz tomou parte da minoria, e reconheceu o direito da jovem de poder realizar sua cirurgia no sistema público. Em ambos os casos, a decisão do magistrado foi embasada em Constituição, ou seja, não foi lei criada arbitrariamente por eles.
    Com mais destaque, tem-se o caso das cotas. A ideia de o Estado se reconhecer deficiente no acesso igualitário dos alunos de escolas públicas às universidades igualmente gratuitas é fundamen-tal para a compreensão da importância dessas ações afirmativas contra a chamada meritocracia. Entender que todos não podem competir em “pé de igualdade” se não lhe são dadas as mesmas oportunidades possibilita a construção de uma noção de necessidade às políticas de cotas, e o envolvimento dos juízes no pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade, do Democratas, demonstra mais uma vez a presença desse Poder nas grandes e polêmicas decisões. As normas, em Constituição, serviram de base para a afirmação de que as ações de cota devem ser impedidas de prática, segundo argumentação do Partido; mas os próprios juízes do processo não reconheceram tal ideia ao interpretar a Carta, indeferindo o pedido.
    O grande conflito, nesse contexto de judicialização, é a dificuldade de se limitar a atuação do Judiciário, primeiro a fim de garantir aplicação da democracia; segundo para evitar a arbitrariedade do responsável pelo julgamento – como vemos, também, na liminar de uma juíza de Franca para coibir os “rolezinhos”, o que demonstra novamente como nem sempre a judicialização favorece os princípios democráticos de direito. Dessa forma, entende-se que a judicialização é como uma via de mão dupla, podendo favorecer as minorias ou assentar suas bases nas concepções liberais ou conservadoras, pecando na linearidade de decisões e, principalmente, deixando à sorte do destino os casos encaminhados a julgamento. Somente cabe a questão final se será esse um risco que os próprios brasileiros estão dispostos a correr, posto que não são garantidos todos os seus direitos nos formatos do julgamento estritamente material – ou seja, da matéria da lei, não dos contextos.

Excerto retirado do site “Pragmatismo Político”, acessado em 12 de fevereiro de 2015:

http://www.pragmatismopolitico.com.br/2015/02/qual-e-o-problema-de-eduardo-cunha-com-os-gays.html

O "quadrado" Kelsiniano do judiciário

Como bem o fora exposto no texto do professor Luis Roberto Barroso, houve uma crescente participação do poder judiciário na esfera institucional do país. Disso decorre o que o professor chama de “fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo”.Este é o ponto ao qual gostaria de ater algumas reflexões. Para tal, devo elucidar alguns pontos da teoria de Kelsen, que tratam a respeito da interpretação do direito e da discricionariedade do juiz para fazê-lo.
A priori, partamos de uma breve definição de discricionário: ”poder exercido com certa liberdade de decisão face às situações concretas que não se encontram regulamentadas de modo a satisfazer o interesse público da melhor forma.” Nessa perspectiva, Kelsen, em sua obra, “Teoria pura do direito”, versou sobre a discricionariedade do judiciário na interpretação de normas. Para Kelsen, há dois tipos de interpretação, uma não autentica e outra autentica. Segundo ele, a interpretação não autentica dá-se a partir da abertura semântica dos textos legislativos em que, para uma mesma disposição, surge uma multiplicidade de normas, dentro dos limites delineados pelo que o autor chama de moldura da norma, ou seja, o conjunto de sentidos possíveis da norma jurídica. Em curtas linhas, consiste nada mais do que uma extensão da hermenêutica normativa. Cumpre ao direito, portanto, traçar essa moldura, não lhe cabendo optar por um ou outro sentido o que o levaria a fugir da seara cientifica jurídica e adentrar nos confins da política e da sociologia. Alem da sua não autenticidade, sob o ponto de vista de Kelsen, essa interpretação é não vinculante, ou seja, fora de parâmetros legais. Por outro lado, a interpretação autêntica refere-se aquela realizada pelo legislador e pelos órgãos judiciais no momento efetivo da produção normativa. Trata-se da única interpretação vinculante em que a escolha de uma ou outra norma dentro da moldura ofertada pelo texto é, para Kelsen, ato puramente voluntarista, e a ciência do Direito não pode se ocupar da individualização normativa, cumprindo-lhe, apenas, delinear essa moldura dentro da qual escolherá discricionariamente o legislador e o juiz.

Nessa perspectiva, Kelsen delineia um dos princípios básicos da minha defesa acerca do ativismo judicial. A legitimidade do juiz para escolher, dentro dos parâmetros normativos disponíveis, normas que existam e que dêem respostas positivas à demandas concretas da sociedade. Não se trata aqui de uma sublimação hermenêutica do direito de modo irresponsável, ou meramente ideológico, em que o legislador tenha versado a palavra “carneiro” e o juiz a partir de divagações semânticas chegue a entender aquilo como “macarronada”. O problema de argumentações em defesa do ativismo judicial como uma mera expressão de uma hermenêutica entendida em favor de  causas sociais é a de que tal fato conferiria aos juízes poderes quase que ilimitados; e estaríamos relativizando princípios fundamentais do direito como a isonomia tido que julgamentos tenderiam à responder anseios políticos, ideológicos e particulares dos próprios magistrados, que funcionalizariam o direito a seu bel prazer.  Esse seria o caso da interpretação ilegítima apresentada por Kelsen, e aqui consistem os riscos reais à manutenção da legitimidade democrática. Na verdade, uma das propriedades fundamentais do ordenamento jurídico é a sua completude, que o leva a dispor de regulamentação para todo e qualquer caso, por mais absurdo que seja; e mesmo quando não o faz de maneira expressa, temos à disposição os remédios da jurisprudência, da analogia e dos costumes. Nesse sentido, não cabe ao judiciário o impedimento de atuação dentro da seara normativa; esse espaço lhe é previamente destinado e previamente delimitado pelo direito. Magistrados teriam total legitimidade de atuação dentro da norma; e estritamente por meio da norma; usando a expressão vulgar de “dentro dos seus quadrados”.

Roberto Renan Belozo - 1° direito noturno