Sobre a judicialização da
política pode-se dizer que a mesma seria a centralidade do poder judiciário nas
decisões de questões nacionais. Nota-se, interessantemente no texto de Barroso,
que essa transferência de poderes para os juízes e tribunais foi causada,
dentre outros motivos, devido à redemocratização do Brasil, com a constituição
cidadã de 1988. Vivia-se num novo ambiente democrático onde as pessoas estavam
buscando por seus direitos, o que fez com que ocorresse a demanda por justiça
na sociedade brasileira, já que na nova constituição havia matérias antes
deixadas de lado, como os direitos individuais e fundamentais.
Os magistrados devem ser
imparciais, contudo, existe dificuldade em atribuir sentido a algumas
expressões vagas, assim, tornam-se participantes da criação do direito, por
exemplo, em relação ao principio da dignidade da pessoa humana. Também
atuam de modo contra majoritário em casos de conservação e promoção dos
direitos fundamentais, como no caso julgado a respeito da união homoafetiva, a
qual é um direito do cidadão se relacionar com quem quiser. Nesses casos
“abstratos”, o poder de interpretação do magistrado aumenta e o mesmo pode
tornar sua escolha tendenciosa – para o lado positivo, no caso.
A União homoafetiva –
entendida como uma forma de relação pessoal, a qual é um direito fundamental dos indivíduos - deve ser reconhecida como
instituto jurídico e não deve existir discriminação de pessoas em razão de sua
orientação sexual, a mesma deve ter liberdade para dispor da própria
sexualidade e isso não pode se tornar fator de desigualação
jurídica. Ademais, vale lembrar de Kelsen e da norma geral negativa “o que não
estiver juridicamente proibido ou obrigado, está juridicamente permitido”. Por
exemplo, a Constituição brasileira não empresta ao termo família nenhum
significado, porém, vê-se influências no Congresso com as políticas
discriminatórias, conservadoras e de cunho religioso do presidente da Câmara,
Eduardo Cunha, que visa uma definição do que é família como sendo homem e
mulher, esquecendo-se da dinâmica da sociedade e dos diferentes tipos
existentes da mesma, pois cada individuo escolhe a sua família. Ademais, é
incorreto misturar a moral religiosa com uma proibição constitucional que nem
existe.
Deve-se olhar para os
fatos sociais de uma sociedade, como a homoafetividade, e não esquecer de que a
mesma está em constante dinâmica, não devendo a lei se manter conservadora ou
então os direitos não passarem do plano formal, ao invés do material, onde seriam realmente concretizados. Os direitos
devem ser abrangentes para “as minorias” e para “os diferentes”, que lutam
cotidianamente para conquistar seu espaço na sociedade, pois vale lembrar que o
mundo em que vivemos é cheio de peculiaridades e, no artigo 5º da CF, todos são iguais perante a lei, logo, não se pode dar privilégios a um grupo em detrimento do outro, pois seria inconstitucional.
Contrapondo tais
tendências LGBTfóbicas, o Brasil deve caminhar em direção a isonomia entre
casais heteroafetivos e homoafetivos, deve-se reforçar o pluralismo e não o
reforço do patriarcalismo presente nos costumes brasileiros, isso pode ocorrer por meio da naturalização e aceitação das relações entre as pessoas.
Felizmente, por
unanimidade, os ministros do STF concordaram em reconhecer a união de parceiros
do mesmo sexo como alternativa de entidade familiar. Não se pode reduzir os
direitos das pessoas com orientação sexual homoafetiva e dar preferência aos
heterossexuais - lembrando de Weber, temos de olhar para a situação de cada
indivíduo do meio social e analisá-lo. Se isso ocorrer, ocorre uma situação de
violação dos preceitos de igualdade, segurança jurídica, liberdade e dignidade
da pessoa humana, pois a homossexualidade deve ser encarada normalmente como um
fato da vida e o Estado de Direto deve assegurar o desenvolvimento da personalidade
de todos os indivíduos.
Mariana de Arco e Flexa Nogueira - 1ºano de Direito Noturno
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