E quem guarda o guardião?

    Em todo o ocidente há um fenômeno de judicialização da política e outro de ativismo judiciário, especialmente no fim da Segunda Guerra Mundial. No Brasil, esse fenômeno fez-se presente com a redemocratização.

    O Judiciário possui o poder de julgar a constitucionalidade de uma Lei, tai poder, no Brasil, se criou logo no início da Primeira República, que tentava se consolidar de forma semelhante ao ordenamento norte-americano. A Constituição de 1988 manteve o judiciário como Guardião Constitucional.

    Em Barroso, tem-se que a judicialização advém do próprio texto constitucional, quando tornou o judiciário o poder guardião, o ativismo, todavia, advém de um anseio judiciário de sobrepujar os demais poderes quando estes estão inertes, para que se possa expandir as leis.

  Com a queda de legitimidade dos poderes executivo e legislativo, mormente por ser majoritariamente conservador, quando não, reacionário, o judiciário tem sido visto como a única forma de se fazer valer o texto constitucional. O debate parlamentar vem sendo substituído pelos tribunais, seja por minorias seja por uma busca da efetivação dos direitos sociais (muitas vezes exigidos quando não se há recurso financeiro para tal). Essa crescente busca pelos juízes para resolver questões majoritariamente politicas causa um círculo vicioso: quanto mais as casas politicas perdem legitimidade, mais se busca o judiciário para legislar, e quanto mais o judiciário age em questões politicas, mais mina a legitimidade dos poderes competentes.

      De certa forma, frente a um congresso conservador, minorias como a comunidade homoafetiva dificilmente conseguiriam a garantia do direito à união estável, a divisão dos poderes exigiria que a lei referente a tal união fosse feita pela casa legislativa, mas foi um direito garantido pelo judiciário. Ainda assim, não é só pelo bem da Constituição que este poder cria sua jurisprudência. Recentemente os juízes permitiram que policiais invadam a residência sem mandato para que se consiga provas. Isso claramente viola o direito de propriedade, um dos primeiros direitos garantidos pelos Estados Ocidentais. Se o Guardião da Constituição cria uma lei inconstitucional quem há de a declarar como tal? 

    Barroso afirma que os poderes possuem o dever de se controlar reciprocamente para que não haja um predominante. Afirma, também, que de acordo com a Constituição, o judiciário possui a palavra final em questões legais, mas não é por isso que "toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial" (BARROSO, p. 15).

    Se um poder que, segundo a teoria de Montesquieu e Kelsen, seria neutro e apolítico passa a tomar uma caracterização mais politizada e parlamentarizada, ele deveria perder seu caráter de guardião constitucional ou perder seu poder de impor uma nova interpretação ao código vigente, deixando apenas a imposição que o parlamento legisle sobre tal.