A garantia dos direitos fundamentais frente a sociedade brasileira conservadora e seus representantes

Em maio de 2011, um julgado do STF reconheceu a união estável homoafetiva. Este se baseou em duas ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade):  a primeira,  ADI 4277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, pediu o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e estendimento dos mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo, enquanto a segunda foi proposta pelo governo do Estado do Rio de Janeiro e resultou da anterior Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 transformada em ADI pela Corte ao se constatar o fato dos benefícios previdenciários para servidores do estado do Rio de Janeiro já estarem reconhecidos em lei.
Os ministros da Suprema Corte entenderam que não considerar a união homoafetiva como uma autêntica família, com todos os efeitos jurídicos decorrentes, feria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, além de que ninguém pode ser discriminado por sua preferência ou orientação sexual, nos conformes do artigo 3º, inciso IV, da CF. Dessa maneira, deram uma interpretação constitucional ao artigo 1.723 do Código Civil, aplicando o regime jurídico das uniões estáveis previsto às uniões homoafetivas.
Essa repercutida decisão do STF demonstra uma maior participação da Suprema Corte em questões importantes para sociedade civil, e assim, é um contundente exemplo de fenômenos atuais, como  a judicialização da política e o ativismo judicial, ambos abordados por Luis Roberto Barroso em "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática" (2009).

Consoante conceitua Barroso, o ativismo judicial trata-se de uma escolha do magistrado quando aos modo de interpretar as regras e princípios constitucionais, ampliando o seu sentido e alcance. Já a judicialização da política, fenômeno complexo e tendência mundial iniciada desde a Segunda Guerra, consiste na transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, este que passa a discutir temas polêmicos e controversos, consequentemente estabelecendo normas de conduta aos demais poderes.
Também, o autor interpreta o ativismo judicial como um exercício deliberado de vontade política, e como ele acaba, dessa forma, por denotar uma certa retração do Poder legislativo, no caso brasileiro, gerada a partir de crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade política, bem como da omissão do Executivo e legislativo frente às demandas das "minorias". Por outro lado, entende a judicialização como decorrente da constitucionalização amplas de diversas matérias e de uma exigência do controle de constitucionalidade brasileiro, tais adotados pelo constituinte de 88 durante a Redemocratização.

Ainda de acordo com o pensador, pode se pontuar três objeções a judicialização da política: riscos para a legitimidade democrática; riscos de politização da justiça; e capacidade institucional do Judiciário e seus limites. Porém o autor, da mesma forma que insinua, aponta fundamentos que tornam a ação do Judiciário legítima, como o fato de serem agentes selecionados com base no mérito e conhecimento especifico, e por exercerem seu poder em nome do povo e sempre com o dever de prestar contas à sociedade, que mostram a incoerência de se falar em politização do direito dado que ele desde da sua criação é um fato político não dissociado da realidade do país. Quanto ao último risco dissertado, Barroso diz que "temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico", porém, a realidade empírica demonstra que quando se trata dos parlamentares brasileiros, em sua maioria conservadores, nem todos são dotados dos caracteres que possam levar ao desenvolvimento da democracia.

João V. M. Ruiz

1˚ ano, direito (noturno) – aula 2.2