Judicialização, segundo Luís Roberto
Barroso, é o fenômeno no qual os órgãos do poder judiciário deliberam acerca de
questões de repercussão política ou social que deveriam ser decididas pelo
Legislativo ou Judiciário. Tal fenômeno não decorre de uma opção do legislador,
mas limita-se ao fato do judiciário estar cumprindo seu papel constitucional.
Já o ativismo judicial corresponde a uma interferência do Judiciário na esfera
de atuação dos outros dois poderes, sendo, esse sim, a opção por um modelo de
interpretação constitucional que envolve a deliberação do legislador.
As leis são textos gerais, abstratos
e estáticos que necessitam de uma interpretação judiciária para que se apliquem
a casos concretos e específicos. Sem a atuação dos juízes ou dos tribunais as
normas não se adequam às mudanças sociais que marcam a evolução da sociedade,
uma vez que os fatos da vida cotidiana são o que atribui sentido às normas. Assim
sendo, interpretar é concretizar a lei em casa caso, tendo em vista que tal
atuação é necessária para que o texto constitucional acompanhe as evoluções da
sociedade.
Barroso defende que o Judiciário
atua quando há retração dos outros dois poderes. Em um contexto social que prima
cada vez mais a igualdade, as ações do Legislativo e do Judiciário se mostram
insuficientes para garantir tal princípio, impondo o imperativo de
interferência do Judiciário para garanti-lo. O artigo 5° da Constituição
Federal garante tal igualdade a todos, e as cotas étnico-raciais constituem uma
forma de tentativa de garantia daquela.
A declaração de constitucionalidade pelo
Judiciário no caso das cotas instituídas pela UNB não constitui ativismo
judicial, mas sim judicialização, uma vez que aquele está cumprindo seu papel
definido constitucionalmente. A constituição contém normas programáticas, que
definem objetivos a serem alcançados pelo Estados mas que exigem ações que não
estão previstas no texto constitucional.
Tal declaração anteriormente citada é
uma ação que visa garantir tal norma programática de direito à igualdade, e
portanto não é uma interferência na esfera de ação do Legislativo e do
Executivo, mas sim o cumprimento do papel do judiciário uma vez que os outros
poderes se mostram incapazes de garanti-lo e manter atual o texto
constitucional frente às exigências sociais.
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